Informações do processo RHC 231149

DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus impetrado por Edson Campos Verde Júnior em favor de Tiago Vieira Soler contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 816.652/SP, assim ementado:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (eDOC 60)

O recorrente narra (eDOC 66) que o paciente foi condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, ante à apreensão de 372,65g de cocaína.

Sustenta “a ocorrência de bis in idem, ao argumento de que a quantidade de drogas foi usada tanto na primeira como na terceira fase da dosimetria da pena. Buscando, assim, a aplicação do redutor da pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.” (p. 2)

Alega que as ordinárias instâncias

Declara que o paciente era primário, possui bons antecedentes e que na sentença não houve comprovação concreta de que o paciente se dedicava em atividade criminosa. (p. 6)

Aduz se tratar de tráfico de pequena monta e gravidade, feito por novato na atividade criminosa, merecedor, por isso, de maior benevolência no tratamento penal por parte do Estado. (p. 6)

Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus bis is idempara que seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e que seja afastado o , ou, subsidiariamente, requer que seja aplicado o regime aberto da pena atribuída ao paciente. (p. 6)

A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento do recurso e, superado o óbice, por seu desprovimento. (eDOC 93)

É o relatório.

Decido.

Este HC pretende a aplicação da causa de redução de pena prevista no art. 33, §4º, Lei. 11.343/2006.

Transcrevo trecho do acórdão que decidiu por afastar o benefício previsto no § 4º do artigo 33:

“Na terceira fase, o juízo a quo aplicou o redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 na maior proporção legal (2/3), que deve ser afastado nos termos pleiteados pelo Ministério Público.

Isto porque tal redutor destina-se ao agente primário, de bons antecedentes, que não se dedique à atividade criminosa e nem integre organização criminosa. No caso em tela, há evidências de o acusado está envolvido com organização criminosa, pois guardava grande quantidade de droga (270 porções de cocaína e 40 g de cocaína a granel), além de petrechos para o embalo da droga. Tais circunstâncias demonstraram que se dedicava à atividade criminosa de maneira habitual, até porque traficantes iniciantes e eventuais não teriam o poder econômico para adquirir tamanha quantidade de entorpecente, nem a ele seria confiada quantidade expressiva de drogas pelo seu proprietário.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a elevada quantidade de droga e as circunstâncias que apontam a dedicação do acusado à atividade criminosa afastam a aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, mesmo em se tratando de réu primário, como no caso ora em exame: (...)

Daí, afasto o redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, retornando a pena ao patamar original de cinco anos de reclusão, mais 500 dias-multa, no piso legal.” (eDOC 6, p. 18-22)

Pelo teor da sentença condenatória verifica-se que não houve, portanto, real comprovação de envolvimento com o crime organizado ou de continuidade da atividade criminosa.

Nesse sentido, confira-se:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, esta Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser valorados na dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não impedem a aplicação do benefício. 5. Agravo regimental desprovido”. (HC 206.716 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18.2.2022)

“Penal e Processual Penal. 2. Tráfico de drogas e aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedente: RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.6.2017. 5. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau. (HC 152.001 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, rel. p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019)

O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.

Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.

Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (Queiroz, Paulo; Lopes, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).

Tecidas as considerações pertinentes e preenchidas as condições do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, entendo que o paciente possui o direito à redução, uma vez que não há qualquer indicação inequívoca de envolvimento com organização criminosa, além do fato de que, à luz da jurisprudência desta Corte, a quantidade de droga não é suficiente, por si só, para demonstrar relação com organização criminosa e impedir a aplicação do redutor de tráfico privilegiado.

Nesse sentido: HC 173.806/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 9.3.2020; HC 151.431/MG, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 8.5.2018; recentemente: RHC 205.731/MG, por mim relatado, DJe 16.9.2021; RHC 205.036/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 5.11.2021; HC 204.523 AgR/SP, do qual fui redator do acórdão, Segunda Turma, DJe 22.11.2021; dentre outros.

Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109).

Tecidas as considerações pertinentes, considero que as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006.

Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus, a fim de determinar que o Juízo de origem aplique o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração que recomendarem as circunstâncias do fato, ajustando, se for o caso, o regime prisional, nos autos da Ação Penal .1500776-67.2020.8.26.0569

Publique-se.

Brasília, 27 de agosto de 2023.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

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