Informações do processo RHC 231136

Tipo: MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA. REPETIÇÃO DE HABEAS CORPUS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IGUAL ATO COATOR DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO DA PENA.    MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Eduardo Tente Schossler contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em sessão virtual de 13.6.2023 a 19.6.2023, desprovido o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 820.858/RS, Relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz.

O caso

2. Consta do processo que o juízo da Vara Criminal da comarca de Sapiranga/RS, em 16.12.2021, na Ação Penal n. 5003487-88.2021.8.21.0132/RS, julgou parcialmente procedente a denúncia, para condenar o réu Eduardo Tente Schossler como incurso nas sanções do art. 33, caput, e art. 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/2006, com incidência do disposto no artigo 2º, caput, da Lei nº 8.072/1990, e art. 14, caput, da Lei nº 10.826/2003 na forma do art. 69 do Código Penal (reconhecida a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, em relação ao primeiro e ao terceiro fato) (…) fixo[u] a pena definitiva em 10 (dez) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão. (…) Considerando a pena aplicada, por ser recomendável à gravidade concreta dos delitos e pela reincidência do réu, o regime inicial de cumprimento da pena é o fechado, conforme artigo 33, § 2º, letra a c/c §3º, do Código Penal (e-doc. 135).

3. Em 15.9.2022, no julgamento da Apelação Criminal n. 5003487-88.2021.8.21.0132/RS, interposta pela defesa, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por maioria, deu parcial provimento ao recurso dos réus Fábio [corréu] e Eduardo [recorrente], para absolvê-los do crime de associação para o tráfico, mantidas as demais disposições da sentença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado (fl. 20, e-doc. 7). O acórdão tem a seguinte ementa:

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO.

TRÁFICO DE DROGAS. AS NARRATIVAS DOS POLICIAIS SÃO UNÂNIMES E COERENTES NA DELEGACIA E EM JUÍZO, A CONFERIR FIDEDIGNIDADE AO PANORAMA ENCONTRADO. O RÉU VINHA SENDO INVESTIGADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. EM UMA DAS RESIDÊNCIAS OBJETO DO MANDADO DE BUSCA, FORAM APREENDIDOS 1,3KG DE CRACK. DEMONSTRADO O VÍNCULO DO APELANTE COM O ENTORPECENTE E A FINALIDADE COMERCIAL, IMPOSITIVA A MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NÃO HÁ ELEMENTOS A EVIDENCIAR PRÉVIO ESQUEMA PARA A COMERCIALIZAÇÃO DA DROGA, COM INTENÇÃO DE PERMANÊNCIA E ESTABILIDADE. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.

PORTE ILEGAL DE ARMA. MAJORANTE PREVISTA NO ARTIGO 40, IV, DA LEI Nº 11.343/06. A DINÂMICA DO FLAGRANTE - ARMA E MUNIÇÃO EM CASA DIVERSA DA QUAL APREENDIDA A DROGA - NÃO REVELA MODO CONCRETO DE EMPREGO DE ARMA/MUNIÇÃO COMO PROCESSO DE INTIMIDAÇÃO DIFUSA OU COLETIVA PARA VIABILIZAR A PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO, A SIGNIFICAR QUE, NESTE CONTEXTO, NÃO ACRESCE SENTIDO MAIS RELEVANTE AO TRÁFICO DE DROGAS, PELO QUE NÃO JUSTIFICADA A APLICAÇÃO DA MAJORANTE. NÃO HÁ FALAR EM CONSUNÇÃO, CONFIGURADO O DELITO AUTÔNOMO DE POSSE ILEGAL DE ARMA.

CONCURSO MATERIAL. IDENTIFICADA A PLURALIDADE DE CONDUTAS AUTÔNOMAS, MANTIDO O INSTITUTO DO ART. 69 DO CP.

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. DEMONSTRADA A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE PRÉVIA INVESTIGAÇÃO, DA QUANTIDADE DE DROGA E DA APREENSÃO DE ARMA DE FOGO, INVIÁVEL A APLICAÇÃO DA MINORANTE.

PENA. MANTIDO O ACRÉSCIMO DE UM ANO À PENA-BASE, COM FUNDAMENTO NO ART. 42 DA LEI DE DROGAS, POIS PROPORCIONAL AO CASO CONCRETO.

RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS (fls. 19-20, e-doc. 7).

Em 25.11.2022, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração opostos por Eduardo Tente Schossler (e-doc. 9).

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul certificou o trânsito em julgado daquela decisão em 28.12.2022 (fl. 16, e-doc. 10).

4. Em 4.5.2023, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no julgamento da Apelação Criminal n. 5003487-88.2021.8.21.0132/RS, foi impetrado em favor do recorrente o Habeas Corpus n. 820.858/RS no Superior Tribunal de Justiça. A defesa pediu: a) sejam colhidas informações da autoridade coatora, no caso dos autos o Excelentíssimo Desembargador Relator Jayme Weingartner Neto, da Colenda da Colenda 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul; b) a oitiva do Ministério Público; c) a juntada dos documentos que embasam os argumentos antes expendidos; d) a concessão da ordem de habeas corpus em sede liminar, para fins de aplicação da minorante do tráfico privilegiado do §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, em seu grau-máximo; e e) no mérito, a procedência da ação e a confirmação da ordem (fl. 8, e-doc. 3).

Em 5.5.2023, em decisão monocrática, o Relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz, indeferiu liminarmente o habeas corpus por ser reiteração de habeas corpus anterior (e-doc. 150).

Em sessão virtual de 13.6.2023 a 19.6.2023, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, em acórdão com a seguinte ementa:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REITERAÇÃO DE PEDIDO ANTERIOR JÁ JULGADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O presente mandamus constitui reiteração de habeas corpus anteriormente impetrado perante o Superior Tribunal de Justiça e já denegado, de modo que se trata de mera reiteração de pedido, a impedir, portanto, o seu conhecimento.

2. Agravo regimental não provido (fl. 1, e-doc. 166).

5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. O recorrente alega que a condenação transitou em julgado em 28/12/2022. Desta forma, verifica-se alteração fático-jurídica em relação ao writ anteriormente impetrado, considerando que agora o constrangimento ilegal se torna flagrante, face ao trânsito em julgado da condenação (fl. 2, e-doc. 172).

Sustenta que a minorante do tráfico privilegiado restou afastada com fundamento inidôneo e contrário à jurisprudência desta Corte, restando aplicada pena totalmente indevida, sendo nítido o constrangimento ilegal (fl. 2, e-doc. 172).

Argumenta que o Magistrado não reconheceu a minorante em razão da quantidade de drogas apreendidas (fls. 4, e-doc. 172).

Anota que, conforme Tema n. 712, do Supremo Tribunal Federal, a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura[ria] bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM (fl. 8, e-doc. 172).

Assevera Não se trata(r) de quantidade extraordinária, sendo 1,30kg de crack, que não se encontrava fragmentado, não estando pronto para venda, sendo apreendida somente uma porção inteira, guardada no forro da residência (fl. 9, e-doc. 172).

Este o pedido:

Ante todo o exposto, requer o conhecimento e provimento do presente recurso em Habeas Corpus, para fins que seja concedida a ordem (fl. 9, vol. 172).

O Ministério Público do Rio Grande do Sul apresenta contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus e pede o não provimento do recurso (e-doc. 186).

A Procuradoria-Geral da República manisfesta-se pelo não provimento do recurso ordinário, em parecer com esta ementa:

RECURSO ORDINÁRIO. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIÁVEL A IMPETRAÇÃO. VEDADO O REEXAME DE FATOS E PROVAS NO WRIT. AFASTADA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA POSTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 EM RAZÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. - Parecer pelo não provimento do recurso ordinário (fl. 1, e-doc. 198).

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.

6. O exame dos elementos constantes dos autos conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente.

7. Este recurso ordinário tem como ato coator o mesmo acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no julgamento da Apelação Criminal n. 5003487-88.2021.8.21.0132/RS, impugnado no Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 230.548/RS, de minha relatoria, ao qual negado seguimento em 2.8.2023.

Na espécie vertente, apesar de voltar-se contra acórdãos diversos do Superior Tribunal de Justiça (Habeas Corpus n. 820.861/RS e Habeas Corpus n. 820.858/RS), o recorrente repetiu as alegações e os pedidos do Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 230.548/RS, cujo seguimento foi negado nestes termos:

4. Contra esse acórdão foi impetrado em favor do recorrente o Habeas Corpus n. 820.861/RS no Superior Tribunal de Justiça, indeferido liminarmente pelo Relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz, em 5.5.2023. A decisão monocrática foi ratificada pela Sexta Turma do Tribunal Superior em 19.6.2023:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO INDEFERIDA LIMINARMENTE POR SE TRATAR DE REITERAÇÃO DE PEDIDO ANTERIOR. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NAS RAZÕES DA IRRESIGNAÇÃO. AGRAVO NÃO CONHECIDO.

1. A decisão que indeferiu liminarmente o habeas corpus destacou que já foi impetrado, anteriormente, outro habeas corpus em favor do ora paciente (HC n. 797.750/RS), que se voltou contra o mesmo ato aqui apontado como coator e também pugnava a redução da pena e o abrandamento do regime.

2. Além disso, destacou-se que, naqueles autos, foi proferida decisão em 28/4/2023, pelo conhecimento parcial do writ e pela denegação da ordem

3. No agravo regimental a Defesa se limitou a reafirmar as teses de ilegalidade na exasperação da pena-base e na fixação do regime inicial para seu cumprimento, mas nada disse sobre a reiteração do pedido anteriormente apreciado, tampouco evidenciou que, de alguma forma, a análise pretendida neste feito não guarda relação com aquela já realizada no julgamento do HC n. 797.750/RS.

4. Agravo regimental não conhecido (e-doc. 153).

5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. A defesa argumenta que a condenação transitou em julgado em 28/12/2022. Desta forma, verifica-se alteração fático-jurídica em relação ao writ anteriormente impetrado, considerando que agora o constrangimento ilegal se torna flagrante, face ao trânsito em julgado da condenação (fl. 2, e-doc. 159). (...)

Sustenta que a pena-base para o tráfico de drogas, restou exasperada em razão da quantidade de droga, assim sendo mantido em segundo grau, quando do julgamento da apelação. Contudo, tal aumento não merecem prosperar, devendo a pena-base ser mantida no mínimo legal, sob pena de constrangimento ilegal (fl. 5, e-doc. 159).

Conclui dever a pena-base ser redimensionada para o mínimo legal, considerando-se positivas/neutras todas as circunstâncias. Alternativamente, em caso de manutenção do vetor quantidade ser considerado negativo, cumpre destacar que o quantum utilizado deve ser reduzido para 1/6, conforme entendimento firmado por esta Corte (fl. 5, e-doc. 159).

Pede o conhecimento e provimento do presente recurso em Habeas Corpus, para fins que seja concedida a ordem (fl. 6, e-doc. 159). (…)

10. Ao não conhecer do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 820.861/RS, assentou a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça:

De plano, observo que o motivo do não conhecimento do habeas corpus não foi devidamente combatido no agravo regimental.

Com efeito, na decisão de fls. 1.099-1.100, ressaltei que já foi impetrado, anteriormente, outro habeas corpus em favor do ora paciente (HC n. 797.750/RS), que se voltou contra o mesmo ato aqui apontado como coator e também pugnava a redução da pena e o abrandamento do regime.

Além disso, destacou-se que, naqueles autos, foi proferida decisão em 28/4/2023, pelo conhecimento parcial do writ e pela denegação da ordem, sob a seguinte motivação (destaquei): (...)

Todavia, no agravo regimental a defesa se limitou a reafirmar as teses de ilegalidade na exasperação da pena-base e na fixação do regime inicial para seu cumprimento, mas nada disse sobre a reiteração do pedido anteriormente apreciado, tampouco evidenciou que, de alguma forma, a análise pretendida neste feito não guarda relação com aquela já realizada no julgamento do HC n. 797.750/RS.

A circunstância descrita inviabiliza o exame do pleito. Nesse sentido: (...)

À vista do exposto, não conheço do agravo regimental.

Depreende-se do acórdão recorrido que o Superior Tribunal de Justiça não enfrentou as alegações da defesa do paciente quanto à ilegalidade na exasperação da pena-base e na determinação de cumprimento da pena no regime fechado, por terem sido analisadas em outro julgamento.

A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da impossibilidade de atuação judicial quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, pela inegável supressão de instância. Assim, por exemplo:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES.

1. Temas não examinados pelas instâncias antecedentes não podem ser conhecidos originariamente por esta SUPREMA CORTE, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências.

2. Habeas corpus indeferido (HC n. 171.161, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.7.2020).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NA INSTÂNCIA ANTERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXAME INVIÁVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA AMODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes. (RHC 135560 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/10/2016)

2. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.

3. Agravo regimental desprovido (HC n. 138.641-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 15.2.2018).

O exame do pedido formulado pelo recorrente, neste momento, traduziria supressão de instância, pois a matéria não foi apreciada no habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça.

11. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).

12. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) (DJe 8.8.2023).

Essa decisão transitou em julgado em 26.8.2023.

O recorrente também repetiu as alegações e o pedido nos seguintes processos, de minha relatoria:

a) Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 229.046/RS, interposto por Eduardo Tente Schossler contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 15.5.2023, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 797.753/RS, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul no julgamento da Apelação Criminal n. 5003487-88.2021.8.21.0132/RS, ao qual negado seguimento em 20.6.2023, em decisão publicada em 22.6.2023, com trânsito em julgado em 8.8.2023; e

b) Habeas Corpus n. 231.644/RS, impetrado por Rafael Guerreiro Noronha e outro, advogados, em 22.8.2023, em benefício de Eduardo Tente Schossler, contra julgado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 14.8.2023, não conhecido o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 797.750, Relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao qual negado seguimento em 25.8.2023, em decisão publicada em 31.8.2023.

8. A repetição do alegado em habeas corpus e em recurso ordinário em habeas corpus, com idêntica pretensão, mesmos argumentos e objeto de apreciação e decisão, conduz ao não conhecimento deste recurso, com fundamento na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. IDÊNTICO OBJETO DE RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS PENDENTE DE JULGAMENTO NESTE SUPREMO TRIBUNAL. DEFICIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. JUNTADA TARDIA DE DOCUMENTOS: INOVAÇÃO RECURSAL INSUSCETÍVEL DE EXAME NESTE MOMENTO PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (HC n. 179.812-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.6.2020).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS

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Retirado da página 409 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA. REPETIÇÃO DE HABEAS CORPUS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IGUAL ATO COATOR DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO DA PENA.    MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Eduardo Tente Schossler contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em sessão virtual de 13.6.2023 a 19.6.2023, desprovido o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 820.858/RS, Relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz.

O caso

2. Consta do processo que o juízo da Vara Criminal da comarca de Sapiranga/RS, em 16.12.2021, na Ação Penal n. 5003487-88.2021.8.21.0132/RS, julgou parcialmente procedente a denúncia, para condenar o réu Eduardo Tente Schossler como incurso nas sanções do art. 33, caput, e art. 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/2006, com incidência do disposto no artigo 2º, caput, da Lei nº 8.072/1990, e art. 14, caput, da Lei nº 10.826/2003 na forma do art. 69 do Código Penal (reconhecida a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, em relação ao primeiro e ao terceiro fato) (…) fixo[u] a pena definitiva em 10 (dez) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão. (…) Considerando a pena aplicada, por ser recomendável à gravidade concreta dos delitos e pela reincidência do réu, o regime inicial de cumprimento da pena é o fechado, conforme artigo 33, § 2º, letra a c/c §3º, do Código Penal (e-doc. 135).

3. Em 15.9.2022, no julgamento da Apelação Criminal n. 5003487-88.2021.8.21.0132/RS, interposta pela defesa, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por maioria, deu parcial provimento ao recurso dos réus Fábio [corréu] e Eduardo [recorrente], para absolvê-los do crime de associação para o tráfico, mantidas as demais disposições da sentença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado (fl. 20, e-doc. 7). O acórdão tem a seguinte ementa:

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO.

TRÁFICO DE DROGAS. AS NARRATIVAS DOS POLICIAIS SÃO UNÂNIMES E COERENTES NA DELEGACIA E EM JUÍZO, A CONFERIR FIDEDIGNIDADE AO PANORAMA ENCONTRADO. O RÉU VINHA SENDO INVESTIGADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. EM UMA DAS RESIDÊNCIAS OBJETO DO MANDADO DE BUSCA, FORAM APREENDIDOS 1,3KG DE CRACK. DEMONSTRADO O VÍNCULO DO APELANTE COM O ENTORPECENTE E A FINALIDADE COMERCIAL, IMPOSITIVA A MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NÃO HÁ ELEMENTOS A EVIDENCIAR PRÉVIO ESQUEMA PARA A COMERCIALIZAÇÃO DA DROGA, COM INTENÇÃO DE PERMANÊNCIA E ESTABILIDADE. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.

PORTE ILEGAL DE ARMA. MAJORANTE PREVISTA NO ARTIGO 40, IV, DA LEI Nº 11.343/06. A DINÂMICA DO FLAGRANTE - ARMA E MUNIÇÃO EM CASA DIVERSA DA QUAL APREENDIDA A DROGA - NÃO REVELA MODO CONCRETO DE EMPREGO DE ARMA/MUNIÇÃO COMO PROCESSO DE INTIMIDAÇÃO DIFUSA OU COLETIVA PARA VIABILIZAR A PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO, A SIGNIFICAR QUE, NESTE CONTEXTO, NÃO ACRESCE SENTIDO MAIS RELEVANTE AO TRÁFICO DE DROGAS, PELO QUE NÃO JUSTIFICADA A APLICAÇÃO DA MAJORANTE. NÃO HÁ FALAR EM CONSUNÇÃO, CONFIGURADO O DELITO AUTÔNOMO DE POSSE ILEGAL DE ARMA.

CONCURSO MATERIAL. IDENTIFICADA A PLURALIDADE DE CONDUTAS AUTÔNOMAS, MANTIDO O INSTITUTO DO ART. 69 DO CP.

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. DEMONSTRADA A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE PRÉVIA INVESTIGAÇÃO, DA QUANTIDADE DE DROGA E DA APREENSÃO DE ARMA DE FOGO, INVIÁVEL A APLICAÇÃO DA MINORANTE.

PENA. MANTIDO O ACRÉSCIMO DE UM ANO À PENA-BASE, COM FUNDAMENTO NO ART. 42 DA LEI DE DROGAS, POIS PROPORCIONAL AO CASO CONCRETO.

RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS (fls. 19-20, e-doc. 7).

Em 25.11.2022, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração opostos por Eduardo Tente Schossler (e-doc. 9).

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul certificou o trânsito em julgado daquela decisão em 28.12.2022 (fl. 16, e-doc. 10).

4. Em 4.5.2023, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no julgamento da Apelação Criminal n. 5003487-88.2021.8.21.0132/RS, foi impetrado em favor do recorrente o Habeas Corpus n. 820.858/RS no Superior Tribunal de Justiça. A defesa pediu: a) sejam colhidas informações da autoridade coatora, no caso dos autos o Excelentíssimo Desembargador Relator Jayme Weingartner Neto, da Colenda da Colenda 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul; b) a oitiva do Ministério Público; c) a juntada dos documentos que embasam os argumentos antes expendidos; d) a concessão da ordem de habeas corpus em sede liminar, para fins de aplicação da minorante do tráfico privilegiado do §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, em seu grau-máximo; e e) no mérito, a procedência da ação e a confirmação da ordem (fl. 8, e-doc. 3).

Em 5.5.2023, em decisão monocrática, o Relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz, indeferiu liminarmente o habeas corpus por ser reiteração de habeas corpus anterior (e-doc. 150).

Em sessão virtual de 13.6.2023 a 19.6.2023, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, em acórdão com a seguinte ementa:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REITERAÇÃO DE PEDIDO ANTERIOR JÁ JULGADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O presente mandamus constitui reiteração de habeas corpus anteriormente impetrado perante o Superior Tribunal de Justiça e já denegado, de modo que se trata de mera reiteração de pedido, a impedir, portanto, o seu conhecimento.

2. Agravo regimental não provido (fl. 1, e-doc. 166).

5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. O recorrente alega que a condenação transitou em julgado em 28/12/2022. Desta forma, verifica-se alteração fático-jurídica em relação ao writ anteriormente impetrado, considerando que agora o constrangimento ilegal se torna flagrante, face ao trânsito em julgado da condenação (fl. 2, e-doc. 172).

Sustenta que a minorante do tráfico privilegiado restou afastada com fundamento inidôneo e contrário à jurisprudência desta Corte, restando aplicada pena totalmente indevida, sendo nítido o constrangimento ilegal (fl. 2, e-doc. 172).

Argumenta que o Magistrado não reconheceu a minorante em razão da quantidade de drogas apreendidas (fls. 4, e-doc. 172).

Anota que, conforme Tema n. 712, do Supremo Tribunal Federal, a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura[ria] bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM (fl. 8, e-doc. 172).

Assevera Não se trata(r) de quantidade extraordinária, sendo 1,30kg de crack, que não se encontrava fragmentado, não estando pronto para venda, sendo apreendida somente uma porção inteira, guardada no forro da residência (fl. 9, e-doc. 172).

Este o pedido:

Ante todo o exposto, requer o conhecimento e provimento do presente recurso em Habeas Corpus, para fins que seja concedida a ordem (fl. 9, vol. 172).

O Ministério Público do Rio Grande do Sul apresenta contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus e pede o não provimento do recurso (e-doc. 186).

A Procuradoria-Geral da República manisfesta-se pelo não provimento do recurso ordinário, em parecer com esta ementa:

RECURSO ORDINÁRIO. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIÁVEL A IMPETRAÇÃO. VEDADO O REEXAME DE FATOS E PROVAS NO WRIT. AFASTADA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA POSTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 EM RAZÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. - Parecer pelo não provimento do recurso ordinário (fl. 1, e-doc. 198).

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.

6. O exame dos elementos constantes dos autos conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente.

7. Este recurso ordinário tem como ato coator o mesmo acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no julgamento da Apelação Criminal n. 5003487-88.2021.8.21.0132/RS, impugnado no Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 230.548/RS, de minha relatoria, ao qual negado seguimento em 2.8.2023.

Na espécie vertente, apesar de voltar-se contra acórdãos diversos do Superior Tribunal de Justiça (Habeas Corpus n. 820.861/RS e Habeas Corpus n. 820.858/RS), o recorrente repetiu as alegações e os pedidos do Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 230.548/RS, cujo seguimento foi negado nestes termos:

4. Contra esse acórdão foi impetrado em favor do recorrente o Habeas Corpus n. 820.861/RS no Superior Tribunal de Justiça, indeferido liminarmente pelo Relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz, em 5.5.2023. A decisão monocrática foi ratificada pela Sexta Turma do Tribunal Superior em 19.6.2023:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO INDEFERIDA LIMINARMENTE POR SE TRATAR DE REITERAÇÃO DE PEDIDO ANTERIOR. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NAS RAZÕES DA IRRESIGNAÇÃO. AGRAVO NÃO CONHECIDO.

1. A decisão que indeferiu liminarmente o habeas corpus destacou que já foi impetrado, anteriormente, outro habeas corpus em favor do ora paciente (HC n. 797.750/RS), que se voltou contra o mesmo ato aqui apontado como coator e também pugnava a redução da pena e o abrandamento do regime.

2. Além disso, destacou-se que, naqueles autos, foi proferida decisão em 28/4/2023, pelo conhecimento parcial do writ e pela denegação da ordem

3. No agravo regimental a Defesa se limitou a reafirmar as teses de ilegalidade na exasperação da pena-base e na fixação do regime inicial para seu cumprimento, mas nada disse sobre a reiteração do pedido anteriormente apreciado, tampouco evidenciou que, de alguma forma, a análise pretendida neste feito não guarda relação com aquela já realizada no julgamento do HC n. 797.750/RS.

4. Agravo regimental não conhecido (e-doc. 153).

5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. A defesa argumenta que a condenação transitou em julgado em 28/12/2022. Desta forma, verifica-se alteração fático-jurídica em relação ao writ anteriormente impetrado, considerando que agora o constrangimento ilegal se torna flagrante, face ao trânsito em julgado da condenação (fl. 2, e-doc. 159). (...)

Sustenta que a pena-base para o tráfico de drogas, restou exasperada em razão da quantidade de droga, assim sendo mantido em segundo grau, quando do julgamento da apelação. Contudo, tal aumento não merecem prosperar, devendo a pena-base ser mantida no mínimo legal, sob pena de constrangimento ilegal (fl. 5, e-doc. 159).

Conclui dever a pena-base ser redimensionada para o mínimo legal, considerando-se positivas/neutras todas as circunstâncias. Alternativamente, em caso de manutenção do vetor quantidade ser considerado negativo, cumpre destacar que o quantum utilizado deve ser reduzido para 1/6, conforme entendimento firmado por esta Corte (fl. 5, e-doc. 159).

Pede o conhecimento e provimento do presente recurso em Habeas Corpus, para fins que seja concedida a ordem (fl. 6, e-doc. 159). (…)

10. Ao não conhecer do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 820.861/RS, assentou a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça:

De plano, observo que o motivo do não conhecimento do habeas corpus não foi devidamente combatido no agravo regimental.

Com efeito, na decisão de fls. 1.099-1.100, ressaltei que já foi impetrado, anteriormente, outro habeas corpus em favor do ora paciente (HC n. 797.750/RS), que se voltou contra o mesmo ato aqui apontado como coator e também pugnava a redução da pena e o abrandamento do regime.

Além disso, destacou-se que, naqueles autos, foi proferida decisão em 28/4/2023, pelo conhecimento parcial do writ e pela denegação da ordem, sob a seguinte motivação (destaquei): (...)

Todavia, no agravo regimental a defesa se limitou a reafirmar as teses de ilegalidade na exasperação da pena-base e na fixação do regime inicial para seu cumprimento, mas nada disse sobre a reiteração do pedido anteriormente apreciado, tampouco evidenciou que, de alguma forma, a análise pretendida neste feito não guarda relação com aquela já realizada no julgamento do HC n. 797.750/RS.

A circunstância descrita inviabiliza o exame do pleito. Nesse sentido: (...)

À vista do exposto, não conheço do agravo regimental.

Depreende-se do acórdão recorrido que o Superior Tribunal de Justiça não enfrentou as alegações da defesa do paciente quanto à ilegalidade na exasperação da pena-base e na determinação de cumprimento da pena no regime fechado, por terem sido analisadas em outro julgamento.

A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da impossibilidade de atuação judicial quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, pela inegável supressão de instância. Assim, por exemplo:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES.

1. Temas não examinados pelas instâncias antecedentes não podem ser conhecidos originariamente por esta SUPREMA CORTE, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências.

2. Habeas corpus indeferido (HC n. 171.161, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.7.2020).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NA INSTÂNCIA ANTERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXAME INVIÁVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA AMODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes. (RHC 135560 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/10/2016)

2. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.

3. Agravo regimental desprovido (HC n. 138.641-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 15.2.2018).

O exame do pedido formulado pelo recorrente, neste momento, traduziria supressão de instância, pois a matéria não foi apreciada no habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça.

11. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).

12. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) (DJe 8.8.2023).

Essa decisão transitou em julgado em 26.8.2023.

O recorrente também repetiu as alegações e o pedido nos seguintes processos, de minha relatoria:

a) Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 229.046/RS, interposto por Eduardo Tente Schossler contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 15.5.2023, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 797.753/RS, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul no julgamento da Apelação Criminal n. 5003487-88.2021.8.21.0132/RS, ao qual negado seguimento em 20.6.2023, em decisão publicada em 22.6.2023, com trânsito em julgado em 8.8.2023; e

b) Habeas Corpus n. 231.644/RS, impetrado por Rafael Guerreiro Noronha e outro, advogados, em 22.8.2023, em benefício de Eduardo Tente Schossler, contra julgado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 14.8.2023, não conhecido o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 797.750, Relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao qual negado seguimento em 25.8.2023, em decisão publicada em 31.8.2023.

8. A repetição do alegado em habeas corpus e em recurso ordinário em habeas corpus, com idêntica pretensão, mesmos argumentos e objeto de apreciação e decisão, conduz ao não conhecimento deste recurso, com fundamento na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. IDÊNTICO OBJETO DE RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS PENDENTE DE JULGAMENTO NESTE SUPREMO TRIBUNAL. DEFICIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. JUNTADA TARDIA DE DOCUMENTOS: INOVAÇÃO RECURSAL INSUSCETÍVEL DE EXAME NESTE MOMENTO PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (HC n. 179.812-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.6.2020).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS

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