Informações do processo RE 1451413

Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado:

“TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 343/STF. RE Nº 590.809/RS. QUESTÃO PRELIMINAR. DISSENSO JURISPRUDENCIAL À ÉPOCA DA PROLAÇÃO DO ACÓRDÃO RESCINDENDO. ENTENDIMENTO DESTA SEGUNDA SEÇÃO. CARÊNCIA DE AÇÃO. AUSENTE INTERESSE DE AGIR.

1. A presente rescisória foi ajuizada com fundamento no artigo 966, V, CPC/2015, sob a alegação de que houve manifesta violação à norma jurídica do artigo 195, inciso I, alínea "b" da Constituição Federal, na medida em que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS extrapola o conceito de renda/faturamento, como, aliás, decidiu o e. Supremo Tribunal, no julgamento do RE 574.706/PR, em sede de repercussão geral, Tema 069, que firmou a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".

2. Quanto à alegação de que a parte autora não teria interesse de agir, porque já teria obtido decisão favorável nos autos nº 0007482- 71.2009.4.03.6108 para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, verifico que no processo a que alude a União figuram como parte estabelecimentos filiais da empresa FRIGOL, inscritos no CNPJ sob o nº. 68.067.446/0002-58 e nº 68.067.446/0004-10, ao passo que na demanda originária (autos nº. 0009176-89.2015.403.6100) o estabelecimento matriz, que possui inscrição no CNPJ sob nº. 68.067.446/0012-20, é o autor da ação.

3. Longe de se enfrentar nestes autos a discussão em torno do princípio tributário da autonomia dos estabelecimentos e a legitimidade das filiais para intentar ações em que se busca a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, matéria totalmente estranha ao presente feito, é indubitável que eventual provimento de mérito favorável naquele feito, em que figura como parte estabelecimento filial da empresa FRIGOL, não terá o condão de beneficiar o estabelecimento matriz, que não integra a apontada relação jurídica processual. Afastada a preliminar aventada.

4. No que tange à incidência do enunciado nº 343 da Súmula do E. Supremo Tribunal Federal (“Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”), analiso a questão como preliminar, conforme entendimento desta e. Segunda Seção (Questão de Ordem suscitada pelo exmo. Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE, no julgamento da AR nº 2012.03.00.030282-0).

5. Impende anotar que quando do julgamento do RE 590.809/RS (DJ em 24/11/2014), julgado sob a sistemática da repercussão geral, a Corte Suprema afirmou a aplicabilidade da Súmula nº 343/STF ainda que a controvérsia envolva a análise de normas constitucionais.

6. Por seu turno, registre-se que esta Segunda Seção firmou entendimento pela irretroatividade do precedente extraído do julgamento do RE nº 590.809/RS, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, por força da Questão de Ordem (AR nº 2012.03.00.030282-0).

7. A presente ação rescisória foi ajuizada em 2019, posteriormente, portanto, ao quanto decidido no RE nº 590.809 pelo C. STF, de modo que não existe óbice à incidência da Súmula nº 343/STF ao caso em tela.

8. Em que pese já ter perfilhado posição oposta, curvo-me ao entendimento desta Egrégia Seção no sentido de que 'anteriormente à pacificação do entendimento formalizada pelo C. STF em 15.03.2017, no julgamento do RE 574.706/PR, a questão sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS era matéria de interpretação controvertida nos tribunais, a atrair a incidência da Súmula nº. 343 do STF'.

9. No caso dos autos, o acórdão rescindendo, que reconheceu a legitimidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, foi proferido em 26/01/2017 (ID 38414440, fl. 188/189), tendo transitado em julgado em 14/03/2017 (ID 38414440, fl. 192).

10. A existência de divergência jurisprudencial no âmbito desta Corte ao tempo da prolação do acórdão que se pretende rescindir pode ser retratada pelos seguintes julgados proferidos pelas 3ª e 4ª Turmas:

11. Dessa forma, constatada a existência de divergência jurisprudencial à época da prolação do acórdão que se pretende rescindir, impõe-se a aplicação da Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal, a inviabilizar a propositura da ação rescisória.

12. Honorários advocatícios fixados no importe de 5% (cinco por cento) sobre o valor dado à causa devidamente corrigido, nos termos do art. 85, § 3º, inciso III do Código de Processo Civil

13. Ação rescisória julgada extinta, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil, em razão de carência da ação por falta de interesse processual. Prejudicadas as questões meritórias” (doc. eletrônico 13, pp. 16-18).

No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, ofensa aos arts. 5º, II, XXXIV, XXXV, LIV; e 195, I, b, da mesma Carta (doc. eletrônico 17).

A pretensão recursal não merece acolhida.

Isso porque os dispositivos apontados pela recorrente não foram prequestionados. Assim, como tem consignado este Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, não opostos embargos declaratórios para suprir a omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356/STF. Nessa linha, transcrevo a ementa do ARE 1.423.140 AgR/SP, de relatoria do Ministro Luiz Roberto Barroso, (DJe 7/6/2023):

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. ISENÇÃO PREVISTA EM LEI MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 279 E 280/STF.

1. No tocante ao art. 150, § 6º da CF, a alegada ofensa à Constituição não foi apreciada pelo acórdão impugnado. Tampouco foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão. Portanto, o recurso extraordinário carece de prequestionamento (Súmulas 282 e 356/STF).

2. Quanto ao restante, segundo consignado pelo Tribunal de origem, a isenção reconhecida em favor da concessionária decorre de lei e não do contrato de concessão. Dissentir de tal compreensão demandaria o reexame do acervo probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência dos enunciados da Súmula 279/STF e 280/STF. Precedente.

3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.

4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015”.

Além disso, o Tribunal de origem sequer avançou sobre o mérito da controvérsia, entendendo que

“[...] constatada a existência de divergência jurisprudencial à época da prolação do acórdão que se pretende rescindir, impõe-se a aplicação da Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal, a inviabilizar a propositura da ação rescisória.”

[...]

Por seu turno, impende registrar, na esteira do que vem decidindo a Segunda Seção, que a decisão proferida pelo Plenário do C. STF no RE 240.785 em 08/10/2014 não teve o condão de pôr fim à controvérsia jurisprudencial, até mesmo porque os acórdãos acima colacionados lhe são posteriores.

Ante o exposto, julgo extinta a ação rescisória, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil, em razão de carência da ação por falta de interesse processual. Prejudicadas as questões meritórias” (doc. eletrônico 13, pp. 11-15).

Assim, para dissentir do acórdão recorrido e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessária a análise da interpretação dada pelo Juízo a quo à legislação infraconstitucional aplicável ao caso (Código de Processo Civil). Incabível, portanto, o recurso extraordinário. Nesse sentido, destaco julgados desta Corte cujas ementas transcrevo a seguir:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. DESCABIMENTO: SÚMULA N. 343 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGADA CONTRARIEDADE AO INC. XXXV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 895. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 1.373.923 AgR-segundo/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 28/11/2022).

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO RESCISÓRIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. NECESSÁRIO REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. COFINS E CSLL. SUJEIÇÃO PASSIVA. PESSOA JURÍDICA SEM EMPREGADOS. LEGITIMIDADE.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) entende que a controvérsia relativa ao cabimento e aos pressupostos de admissibilidade da ação rescisória se restringe ao âmbito infraconstitucional. Precedentes.

2. Ambas as Turmas do STF conferem interpretação ampla ao art. 195, I, da CF/1988, na redação anterior à EC 20/98, de modo a incluir as pessoas jurídicas empregadoras e as que não possuem empregados na condição de contribuintes do PIS/COFINS e da CSLL. Precedentes.

3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada na origem, em desfavor da parte agravante, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.

4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE 1.351.812 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Roberto Barroso, Primeira Turma, DJ 20/4/2022).

Posto isso, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). Com base no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro em 10% (dez por cento) os honorários advocatícios anteriormente fixados pelo juízo de origem, observados os limites do art. 85, § 2° e § 3°, do CPC.

Publique-se.

Brasília, 23 de agosto de 2023.

Ministro Cristiano Zanin

Relator

Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado:

“TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 343/STF. RE Nº 590.809/RS. QUESTÃO PRELIMINAR. DISSENSO JURISPRUDENCIAL À ÉPOCA DA PROLAÇÃO DO ACÓRDÃO RESCINDENDO. ENTENDIMENTO DESTA SEGUNDA SEÇÃO. CARÊNCIA DE AÇÃO. AUSENTE INTERESSE DE AGIR.

1. A presente rescisória foi ajuizada com fundamento no artigo 966, V, CPC/2015, sob a alegação de que houve manifesta violação à norma jurídica do artigo 195, inciso I, alínea "b" da Constituição Federal, na medida em que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS extrapola o conceito de renda/faturamento, como, aliás, decidiu o e. Supremo Tribunal, no julgamento do RE 574.706/PR, em sede de repercussão geral, Tema 069, que firmou a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".

2. Quanto à alegação de que a parte autora não teria interesse de agir, porque já teria obtido decisão favorável nos autos nº 0007482- 71.2009.4.03.6108 para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, verifico que no processo a que alude a União figuram como parte estabelecimentos filiais da empresa FRIGOL, inscritos no CNPJ sob o nº. 68.067.446/0002-58 e nº 68.067.446/0004-10, ao passo que na demanda originária (autos nº. 0009176-89.2015.403.6100) o estabelecimento matriz, que possui inscrição no CNPJ sob nº. 68.067.446/0012-20, é o autor da ação.

3. Longe de se enfrentar nestes autos a discussão em torno do princípio tributário da autonomia dos estabelecimentos e a legitimidade das filiais para intentar ações em que se busca a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, matéria totalmente estranha ao presente feito, é indubitável que eventual provimento de mérito favorável naquele feito, em que figura como parte estabelecimento filial da empresa FRIGOL, não terá o condão de beneficiar o estabelecimento matriz, que não integra a apontada relação jurídica processual. Afastada a preliminar aventada.

4. No que tange à incidência do enunciado nº 343 da Súmula do E. Supremo Tribunal Federal (“Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”), analiso a questão como preliminar, conforme entendimento desta e. Segunda Seção (Questão de Ordem suscitada pelo exmo. Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE, no julgamento da AR nº 2012.03.00.030282-0).

5. Impende anotar que quando do julgamento do RE 590.809/RS (DJ em 24/11/2014), julgado sob a sistemática da repercussão geral, a Corte Suprema afirmou a aplicabilidade da Súmula nº 343/STF ainda que a controvérsia envolva a análise de normas constitucionais.

6. Por seu turno, registre-se que esta Segunda Seção firmou entendimento pela irretroatividade do precedente extraído do julgamento do RE nº 590.809/RS, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, por força da Questão de Ordem (AR nº 2012.03.00.030282-0).

7. A presente ação rescisória foi ajuizada em 2019, posteriormente, portanto, ao quanto decidido no RE nº 590.809 pelo C. STF, de modo que não existe óbice à incidência da Súmula nº 343/STF ao caso em tela.

8. Em que pese já ter perfilhado posição oposta, curvo-me ao entendimento desta Egrégia Seção no sentido de que 'anteriormente à pacificação do entendimento formalizada pelo C. STF em 15.03.2017, no julgamento do RE 574.706/PR, a questão sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS era matéria de interpretação controvertida nos tribunais, a atrair a incidência da Súmula nº. 343 do STF'.

9. No caso dos autos, o acórdão rescindendo, que reconheceu a legitimidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, foi proferido em 26/01/2017 (ID 38414440, fl. 188/189), tendo transitado em julgado em 14/03/2017 (ID 38414440, fl. 192).

10. A existência de divergência jurisprudencial no âmbito desta Corte ao tempo da prolação do acórdão que se pretende rescindir pode ser retratada pelos seguintes julgados proferidos pelas 3ª e 4ª Turmas:

11. Dessa forma, constatada a existência de divergência jurisprudencial à época da prolação do acórdão que se pretende rescindir, impõe-se a aplicação da Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal, a inviabilizar a propositura da ação rescisória.

12. Honorários advocatícios fixados no importe de 5% (cinco por cento) sobre o valor dado à causa devidamente corrigido, nos termos do art. 85, § 3º, inciso III do Código de Processo Civil

13. Ação rescisória julgada extinta, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil, em razão de carência da ação por falta de interesse processual. Prejudicadas as questões meritórias” (doc. eletrônico 13, pp. 16-18).

No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, ofensa aos arts. 5º, II, XXXIV, XXXV, LIV; e 195, I, b, da mesma Carta (doc. eletrônico 17).

A pretensão recursal não merece acolhida.

Isso porque os dispositivos apontados pela recorrente não foram prequestionados. Assim, como tem consignado este Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, não opostos embargos declaratórios para suprir a omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356/STF. Nessa linha, transcrevo a ementa do ARE 1.423.140 AgR/SP, de relatoria do Ministro Luiz Roberto Barroso, (DJe 7/6/2023):

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. ISENÇÃO PREVISTA EM LEI MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 279 E 280/STF.

1. No tocante ao art. 150, § 6º da CF, a alegada ofensa à Constituição não foi apreciada pelo acórdão impugnado. Tampouco foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão. Portanto, o recurso extraordinário carece de prequestionamento (Súmulas 282 e 356/STF).

2. Quanto ao restante, segundo consignado pelo Tribunal de origem, a isenção reconhecida em favor da concessionária decorre de lei e não do contrato de concessão. Dissentir de tal compreensão demandaria o reexame do acervo probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência dos enunciados da Súmula 279/STF e 280/STF. Precedente.

3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.

4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015”.

Além disso, o Tribunal de origem sequer avançou sobre o mérito da controvérsia, entendendo que

“[...] constatada a existência de divergência jurisprudencial à época da prolação do acórdão que se pretende rescindir, impõe-se a aplicação da Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal, a inviabilizar a propositura da ação rescisória.”

[...]

Por seu turno, impende registrar, na esteira do que vem decidindo a Segunda Seção, que a decisão proferida pelo Plenário do C. STF no RE 240.785 em 08/10/2014 não teve o condão de pôr fim à controvérsia jurisprudencial, até mesmo porque os acórdãos acima colacionados lhe são posteriores.

Ante o exposto, julgo extinta a ação rescisória, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil, em razão de carência da ação por falta de interesse processual. Prejudicadas as questões meritórias” (doc. eletrônico 13, pp. 11-15).

Assim, para dissentir do acórdão recorrido e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessária a análise da interpretação dada pelo Juízo a quo à legislação infraconstitucional aplicável ao caso (Código de Processo Civil). Incabível, portanto, o recurso extraordinário. Nesse sentido, destaco julgados desta Corte cujas ementas transcrevo a seguir:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. DESCABIMENTO: SÚMULA N. 343 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGADA CONTRARIEDADE AO INC. XXXV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 895. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 1.373.923 AgR-segundo/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 28/11/2022).

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO RESCISÓRIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. NECESSÁRIO REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. COFINS E CSLL. SUJEIÇÃO PASSIVA. PESSOA JURÍDICA SEM EMPREGADOS. LEGITIMIDADE.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) entende que a controvérsia relativa ao cabimento e aos pressupostos de admissibilidade da ação rescisória se restringe ao âmbito infraconstitucional. Precedentes.

2. Ambas as Turmas do STF conferem interpretação ampla ao art. 195, I, da CF/1988, na redação anterior à EC 20/98, de modo a incluir as pessoas jurídicas empregadoras e as que não possuem empregados na condição de contribuintes do PIS/COFINS e da CSLL. Precedentes.

3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada na origem, em desfavor da parte agravante, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.

4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE 1.351.812 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Roberto Barroso, Primeira Turma, DJ 20/4/2022).

Posto isso, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). Com base no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro em 10% (dez por cento) os honorários advocatícios anteriormente fixados pelo juízo de origem, observados os limites do art. 85, § 2° e § 3°, do CPC.

Publique-se.

Brasília, 23 de agosto de 2023.

Ministro Cristiano Zanin

Relator

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 18 de agosto de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 18 de agosto de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente