Informações do processo 2023/0294740-7

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão que negou provimento
ao recurso de apelação e deu provimento ao recurso da acusação.

Consta dos autos que a recorrente foi condenada à pena de 6 anos e 8 meses de
reclusão, em regime fechado, e 666 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33
c/c 40, III, da Lei n. 11.343/06.

Sustenta a recorrente, em apertada síntese, com fulcro no art. 105, III, "a", da
CF, a violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11343/06, e 33, § 2º, alínea b ou c, do CP, em razão
do não reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado de drogas, bem como a
fixação de regime prisional de modo inadequado.

O Ministério Público manifestou-se pelo provimento do recurso.

Quanto à alegada violação do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, verifica-se do
acórdão recorrido (fls. 350/351):

Passo ao exame da pena.

Na primeira fase, com fundamento nas circunstâncias do art. 59 do Código Penal e do
artigo 42 da Lei de Drogas, fixo a pena-base no mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500
dias-multa, restando mantida, na segunda fase, ante a ausência de agravantes ou atenuantes.

Frise-se que o benefício previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, não
representa direito subjetivo do acusado. O legislador, ao adotar a expressão “poderão", quis
demonstrar, com todas as letras, que se trata de mera faculdade do Juiz sentenciante, que, na
dosimetria da pena, tem, obrigatoriamente, de seguir a diretriz prevista no artigo 42 da
referida lei, que demonstra como a pena deve ser aplicada.

Em outras palavras, se o legislador entendesse que a benesse acima mencionada era
direito do réu, teria usado a palavra “deverão", oriunda do verbo “dever", que significa
obrigação, necessidade, etc.

Assim, como o texto do artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, está redigido que “as penas
poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços", não há qualquer dúvida que a concessão
do benefício depende do livre arbítrio do Juiz, que, como já dissemos acima, tem de levar
em consideração o artigo 59, caput, do Código Penal, e também o artigo 42, da Lei nº
11.343, de 23 de agosto de 2006.

Desta forma, na terceira fase, tendo em vista a variedade e natureza das drogas,
comportamento social e a ousadia da ré, ela não faz jus à diminuição de pena prevista no
artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, apesar de primária.

Presente a causa de aumento do inciso III, do art. 40 da Lei n. 11.3434/06, a pena deve
ser majorada em mais 1/3, restando definitiva em 6 anos e 8 meses de reclusão e 666 dias-
multa, no valor unitário mínimo.

O regime prisional é o fechado.

O art. 33, § 2º, alínea “b", do Código Penal dispõe que o condenado não reincidente
poderá, desde o princípio, cumprir a pena em regime inicial semiaberto, quando a pena for
superior a 4 anos e não exceda a 8.

Porém, tal dispositivo deve contar também com a observância do seu § 3º, que dispõe:
“A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos
critérios previstos no art. 59 deste Código", o que justifica a fixação do regime inicial
fechado no presente caso.

O crime de tráfico ilícito de entorpecentes é de natureza muito grave e causa repulsa da
sociedade. É equiparado a hediondo. Portanto, deve ser reprimido com severidade. O regime
inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos
do art. 33, § 3º, do Código Penal.

Esta Colenda Câmara já assentou o entendimento que o crime de tráfico ilícito de
entorpecentes merece maior reprovabilidade em razão de sua gravidade e pelas
consequências nefastas que sua prática tem na sociedade.

Portanto, o regime inicial fechado é o único adequado para o cumprimento de pena
privativa de liberdade.

A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Resp n. 1.887.511/SP, de
Relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, em 9/6/2021, decidiu que a natureza e a
quantidade das drogas apreendidas são circunstâncias a serem necessariamente
consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006,
somente podendo ser consideradas para o afastamento da causa de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2016, quando houver a indicação de outros
elementos concretos adicionais que caracterizem a dedicação do agente à atividade
criminosa ou a integração a organização criminosa.

Nesse contexto, a fim de realinhar a hipótese ao entendimento mais recente da
Terceira Seção, constata-se que a natureza e a quantidade de droga não estão associadas a
outros elementos concretos e válidos para impedir a incidência da minorante.

Além disso, embora nociva a natureza de uma das drogas apreendidas,
cocaína, as quantidade não são expressivas, por se tratarem na hipótese de 78,9g de
cocaína e 33,1g de maconha (fl. 259), não autorizando a negativa de aplicação da
redutora do tráfico ou de substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de
direitos. A propósito:

AGRAVO  REGIMENTAL NO HABEAS  CORPUS. TRÁFICO  DE

ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA FIXADA
ACIMA DO  MÍNIMO LEGAL.  QUANTIDADE NÃO  EXPRESSIVA DE

ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.

1. Para os crimes relacionados ao tráfico de drogas, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006
esclarece que o magistrado, ao estabelecer a sanção, considerará, com preponderância sobre

os critérios previstos no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade do produto ou da
substância apreendida. De fato, como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais
nociva a substância entorpecente ou quanto maior a quantidade de droga apreendida em
poder do agente, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa.

2. Na espécie, as instâncias de origem consideraram como desfavorável a circunstância
relativa à quantidade de entorpecente apreendido. Contudo, tendo em vista as peculiaridades
do caso, tal exasperação mostrou-se desproporcional, sobretudo em razão de a quantidade de
droga não ser expressiva - 55g (cinquenta e cinco) gramas de ecstasy. Precedentes.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 481.732/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma,
julgado em 16/6/2020, DJe de 25/6/2020.)

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA.
DOSIMETRIA. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DA MINORANTE DO § 4º DO
ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. FIXAÇÃO DA
PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR O REDUTOR. DECOTE DA
CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS.
MERCANCIA ILÍCITA COMETIDA NAS IMEDIAÇÕES DE IGREJA. REGIME
ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVAS DE DIREITOS.

[...]

2. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas foram valoradas tanto para
exasperar a pena-base quanto para afastar a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei
n. 11.343/2006, o que não se admite por incorrer em odioso bis in idem.

3. Ademais, a sanção básica deve ser redimensionada ao mínimo legal, pois, apesar da
maior nocividade do entorpecente encontrado em poder do réu, o aumento operado mostrou-
se desproporcional, sobretudo em razão da quantidade não expressiva, qual seja,
aproximadamente 8g (oito gramas) de crack e 13g (treze gramas) de cocaína.

4. Na terceira fase da dosimetria, constata-se que a Corte de origem não apresentou
fundamentação válida para afastar a causa especial de redução de pena - a exemplo da falta
de comprovação de atividade lícita -, razão pela qual se conclui pela incidência da referida
minorante em seu grau máximo, notadamente em virtude da reduzida quantidade de
entorpecentes apreendida.

5. "Uma vez que, no Direito Penal incriminador, não se admite a analogia in malam
partem e porque a hipótese dos autos (tráfico de drogas cometido em local próximo a
igrejas) não foi contemplada pelo legislador no rol das majorantes previstas no inciso III do
art. 40 da Lei n. 11.343/2006, deve ser afastada a causa especial de aumento de pena em
questão" (HC n. 528.851/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, julgado em 5/5/2020, DJe 12/5/2020).

6. Reduzida a reprimenda, e tendo em vista a primariedade do agente e a fixação da
pena-base no mínimo legal em virtude da análise favorável das circunstâncias judiciais do
art. 59 do Código Penal, é cabível na espécie a fixação do regime aberto, bem como a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

7. Recurso parcialmente provido.

(REsp n. 1.986.321/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma,
julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4.º DO
ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA MINORANTE

NA FRAÇÃO MÁXIMA. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGAS
APREENDIDAS. PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL. DESCABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n.
1.887.511/SP, fixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas
apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento
dos Acusados com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas.

2. Na hipótese, a causa de diminuição deve incidir no grau máximo, pois as
circunstâncias específicas do caso não são aptas a justificar a fixação de outra fração.

3. "Não sendo significativa a quantidade de droga apreendida, não se justifica a
exasperação da pena-base" (AgRg no AREsp n. 1.336.868/AL, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 21/05/2019).

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 724.174/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em
22/3/2022, DJe de 28/3/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. MINORANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE NÃO
RELEVANTE DE DROGAS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. WRIT
CONCEDIDO.

1. Não obstante a natureza danosa da maioria dos estupefacientes, entende esta Corte
Superior que a quantidade não expressiva da droga apreendida, como na espécie - 8,92
gramas de cocaína, 4,99 gramas de "crack" e 51,25 gramas de cannabis sativa lineu - , e a
ausência de circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social,
atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga etc.),
desautorizam a não aplicação do redutor privilegiado do tráfico, bem como a fixação de
regime menos gravoso e a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 673.132/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador
Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.)

Desse modo, a pena da recorrente deve ser redimensionada.

Fixada a pena provisória em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, na terceira
fase incidem a minorante do tráfico em 2/3 e a causa de aumento do art. 40, III, da Lei
11.343/2006 em 1/3, totalizando 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão e 222 dias-multa.

Considerando-se a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a
primariedade da recorrente, deve ser fixado o regime inicial aberto, substituindo-se a
pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial a fim de fixar a pena da
recorrente em 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime aberto, além do
pagamento de 222 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por penas
restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo de Execução.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 27 de maio de 2024.

Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT)
Relator