Superior Tribunal de Justiça 29/05/2024 | STJ

RECURSO ESPECIAL Nº 2092090 - SP (2023/0294740-7)

RELATOR : MINISTRO JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR

CONVOCADO DO TJDFT)

RECORRENTE : ANA CAROLINA OURIVES RODRIGUES

ADVOGADO : HASSAN FATAH SALAH RASHERASHE - SP463860

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão que negou provimento
ao recurso de apelação e deu provimento ao recurso da acusação.

Consta dos autos que a recorrente foi condenada à pena de 6 anos e 8 meses de
reclusão, em regime fechado, e 666 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33
c/c 40, III, da Lei n. 11.343/06.

Sustenta a recorrente, em apertada síntese, com fulcro no art. 105, III, "a", da
CF, a violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11343/06, e 33, § 2º, alínea b ou c, do CP, em razão
do não reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado de drogas, bem como a
fixação de regime prisional de modo inadequado.

O Ministério Público manifestou-se pelo provimento do recurso.

Quanto à alegada violação do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, verifica-se do
acórdão recorrido (fls. 350/351):

Passo ao exame da pena.

Na primeira fase, com fundamento nas circunstâncias do art. 59 do Código Penal e do
artigo 42 da Lei de Drogas, fixo a pena-base no mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500
dias-multa, restando mantida, na segunda fase, ante a ausência de agravantes ou atenuantes.

Frise-se que o benefício previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, não
representa direito subjetivo do acusado. O legislador, ao adotar a expressão “poderão”, quis
demonstrar, com todas as letras, que se trata de mera faculdade do Juiz sentenciante, que, na
dosimetria da pena, tem, obrigatoriamente, de seguir a diretriz prevista no artigo 42 da
referida lei, que demonstra como a pena deve ser aplicada.

Em outras palavras, se o legislador entendesse que a benesse acima mencionada era
direito do réu, teria usado a palavra “deverão”, oriunda do verbo “dever”, que significa
obrigação, necessidade, etc.

Assim, como o texto do artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, está redigido que “as penas
poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços”, não há qualquer dúvida que a concessão
do benefício depende do livre arbítrio do Juiz, que, como já dissemos acima, tem de levar
em consideração o artigo 59, caput, do Código Penal, e também o artigo 42, da Lei nº
11.343, de 23 de agosto de 2006.