Informações do processo RE 1453240

-Pedido de reconhecimento da ilegalidade da cobrança da contribuição previdenciária prevista no art. 22, I, da Lei n° 8.21-2/4sobre as verbas de auxílio-doença, auxílio-acidente, férias, 1/3 férias e salário-maternidade. Sentença que não reconheceu ser devida a incidência do mencionado tributo tão-somente com relação às férias e salário-maternidade.

- O STF, quando do julgamento do RE 566.621 -RS, Rel. Min. Ellen Gracie, declarou a inconstitucionalidade do art. 4°, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/05 na parte em que determina sua aplicação às ações e pedidos administrativos de repetição de indébito protocoladas antes de sua vigência, reconhecendo não haver nenhuma inconstitucionalidade em sua aplicação aos indébitos pagos anteriormente, mas que não tenham sido objeto de pedido de repetição, na via administrativa ou judicial, até 09/06/2005. In casu, tendo a presente demanda sido proposta em 08.06.2010, há de se reconhecer a prescrição das parcelas que foram recolhidas no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação. Precedente desta eg. Corte (AR n° 6360 -AL, julgada em 24.08.2010) (sentença reformada nesse ponto)

- O auxílio-doença pago pelo empregador, ao empregado durante os quinze primeiros dias, de afastamento 'por motivo de doença, não tem natureza salarial, por não existir contraprestação de serviço neste período. O auxílio-acidente também não possui natureza salarial, razão pela qual igualmente não deve incidir a contribuição previdenciária. (REsp 1098102 -SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJ 17.06.2009)

- Apesar do ônus do salário-maternidade recair sobre a Previdência Social, em observância ao art. 71 da Lei nº 8.212/91, tem-se que tal verba, nos termos do art. 28, § 2º, do mencionado diploma legal, é considerado salário-de-contribuição, devendo haver o recolhimento da contribuição previdenciária por parte do empregador. (AgRg no REsp1081881 -SC, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 10.12.2008)

- Período relativo às férias é computado, para todos os efeitos legais, como tempo de serviço, devendo, pois, sua remuneração sofrer acobrança da contribuição previdenciária, vez que integrante do salário-de -contribuição.

- O colendo STF manifestou-se no sentido da não incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas relativas ao adicional de 1/3 de férias, vez que tal parcela não incorpora o salário do servidor e tem natureza indenizatória. O eg. STJ, na esteira daquela manifestação, vem estendendo tal entendimento inclusive aos servidores celetistas. (AgRg no REsp 1.225.086, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 26.05.2011)

- Cabível a compensação do que fora recolhido indevidamente com parcelas referentes à própria contribuição, nos moldes do art. 66, §1.°, 'da Lei n.° 8.383/91. Observada a limitação legal do art. 170-A do CTN.

-Correção monetária do montante a ser compensado nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Inaplicabilidade dos índices previstos na Lei, n° 9.494/97. (sentença reformada nesse ponto) - Apelações e remessa parcialmente providas.” (e-doc. 19, p. 12-13).

2. No recurso extraordinário, a recorrente aponta violação aos arts. 2º, 5º, incs. II, XXVI e LV; 7º, inc. XVII; 150, incs. I e II; 195, inc. I, al. “a”, e 201, inc. II, da Constituição da República. Requer o provimento do recurso, a fim de que, reformado o acórdão recorrido, seja determinada a não incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o salário-maternidade e sobre as férias usufruídas (e-doc. 29).

3. Instado a manifestar-se em razão do Tema nº 985 da Repercussão Geral, o órgão julgador de origem efetuou juízo de retratação, mediante fundamentos assim sintetizados:

“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA. RE 1.072.485 (TEMA 985). SALÁRIO-MATERNIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. RE 576.967/PR (TEMA 72). JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.

1. Feito que retorna da Vice-Presidência deste Regional, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/2015, para realização do juízo de retratação, caso se entenda pertinente, em relação ao RE 1.072.485/PR (Tema 985) e em relação ao RE 576.967/PR (Tema 72).

2. Em sessões realizadas em 07/02/2012 e 29/05/2012, esta Segunda Turma deu parcial provimento às apelações e à remessa oficial, para reconhecer o direito à compensação das verbas recolhidas a título da contribuição previdenciária incidente sobre o terço de férias, os quinze primeiros dias do auxílio-doença e do auxílio-acidente, com parcelas referentes à própria contribuição, nos moldes do art. 66, §1º, da Lei 8.383/91, observada a limitação legal do artigo 170-A do CTN, com aplicação de correção monetária nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, respeitada a prescrição quinquenal (id's. 4050000.30453297 e 4050000.30453290).

3. Sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (em sessão virtual encerrada em 28/08/2020), quando do julgamento do RE 1.072.485/PR, com repercussão geral reconhecida (Tema 985), fixou a tese de que "é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias".

4. No mesmo sentido, precedente desta Segunda Turma: TRF5, 2ª T., PJE 0004041-05.2010.4.05.8400, rel. Des. Federal Paulo Cordeiro, assinado em 16/12/2021.

5. Em relação ao salário-maternidade, o Supremo Tribunal Federal, recentemente (em sessão virtual encerrada em 04/08/2020), quando do julgamento do RE 576.967, com repercussão geral reconhecida (Tema 72), fixou a seguinte tese: "É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade". No voto condutor da decisão, o relator do RE 576.967/PR, Ministro Luís Roberto Barroso, destacou, entre outros fundamentos, que a Constituição Federal e a Lei 8.212/1991 preveem como base de cálculo da contribuição previdenciária os valores pagos como contraprestação a trabalho ou serviço prestado ao empregador, empresa e entidade equiparada, mas que, no caso da licença-maternidade, a trabalhadora se afasta de suas atividades e deixa de prestar serviços e de receber salários do empregador. O relator também salientou que a regra questionada (art. 28, § 2º, da Lei 8.212/1991) cria, por lei ordinária, nova fonte de custeio da seguridade social diversa das previstas na Constituição Federal (artigo 195, inciso I, alínea 'a'), o que só poderia ocorrer mediante edição de lei complementar.

6. No mesmo sentido, precedente desta Segunda Turma: TRF5, 2ª T., PJE 0815814-55.2021.4.05.8100, rel. Des. Federal Paulo Cordeiro, assinado em 24/03/2022.

7. "Na espécie, em face da nova orientação sufragada pela Suprema Corte acerca da base de cálculo das referidas contribuições, resta imperioso ajustar o julgado, tão somente para declarar como válida, no caso concreto, a incidência das contribuições previdenciárias e sociais sobre o terço constitucional de férias gozadas, bem assim, afastar a incidência do tributo em comento dos valores pagos a título de salário maternidade, mantendo-se, no mais, o entendimento conforme anteriormente firmado pela egrégia Segunda Turma deste Tribunal, nestes autos." (TRF5, 2ª T., PJE 0003036-81.2010.4.05.8000, rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, assinado em 16/12/2021)

8. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial, em juízo de retratação, parcialmente providas, para reconhecer a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Apelação do particular parcialmente provida, para afastar a incidência do tributo em comento dos valores pagos a título de salário-maternidade, autorizando a compensação dos valores recolhidos a esse título com contribuições da mesma espécie, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), com observância da prescrição quinquenal, e atualização pela taxa Selic.” (e-doc. 62, p. 2-3 - grifos acrescidos).

4. Ante à alteração prejudicial, tendo em vista que, em juízo de retratação, foi parcialmente provida a remessa necessária, o recorrente interpôs novo recurso extraordinário, desta feita contra a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o terço de férias (e-doc. 68). A esse extraordinário foi negado seguimento, ante o teor do Tema nº 985 do ementário da Repercussão Geral (e-doc. 72).

É o relatório.

Decido.

5. O único objeto do presente recurso extraordinário diz respeito à incidência de contribuição social sobre as férias gozadas. Ao contrário do alegado no recurso extraordinário, o debate foi solucionado quando do julgamento do RE nº 1.072.485-RG/PR. Transcrevo os fundamentos lançados, no particular:

“Surge irrelevante a ausência de prestação de serviço no período de férias. Configura afastamento temporário. O vínculo permanece e o pagamento é indissociável do trabalho realizado durante o ano.

A exceção corre à conta do adicional relativo às férias indenizadas. Nesse sentido, presente a natureza indenizatória, há disposição legal expressa na primeira parte da alínea “d” do § 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/1991:

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

(...)

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:

d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

Ante a habitualidade e o caráter remuneratório da totalidade do que percebido no mês de gozo das férias, é devida a contribuição.”

(RE nº 1.072.485 RG/PR, Tema RG nº 985, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 31/08/2020, p. 02/10/2020; grifos acrescidos).

6. Nesse sentido, os seguintes precedentes:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. INCIDÊNCIA. FÉRIAS ANUAIS REMUNERADAS. TEMA 985. BASE DE CÁLCULO. HABITUALIDADE E NATUREZA JURÍDICA DA VERBA. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. 1. A matéria relativa à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as férias anuais remuneradas e o respectivo adicional de um terço teve sua repercussão geral reconhecida no RE nº 1.072.485 (Tema 985). 2. A tese firmada no julgamento do RE nº 565.160 (Tema 20), de que a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador é composta pelos ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998, não afasta a necessidade da definição individual da natureza jurídica das verbas controvertidas e de sua habitualidade. 3. A controvérsia acerca da habitualidade e da natureza jurídica das verbas questionadas, para fins de delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, tem natureza infraconstitucional. A afronta ao texto constitucional, caso ocorresse, seria reflexa ou indireta, o que não enseja a abertura da via extraordinária. 4. Devolução dos autos ao Tribunal de origem para aplicação da sistemática da repercussão geral (Tema 985) no que se refere à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as férias anuais remuneradas. 5. Agravo interno não provido em relação às questões remanescentes.”

(ARE nº 1.282.540AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno Pleno, j. 20/10/2020, p. 20/11/2020).

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Contribuição previdenciária patronal. Incidência. Férias anuais remuneradas. Tema 985. Base de cálculo. Habitualidade e natureza jurídica da verba. Questão infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. A matéria relativa à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as férias anuais remuneradas e o respectivo adicional de um terço teve sua repercussão geral reconhecida no RE nº 1.072.485 (Tema 985). 2. A tese firmada no julgamento do RE nº 565.160 (Tema 20), de que a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador é composta pelos ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998, não afasta a necessidade da definição individual da natureza jurídica das verbas controvertidas e de sua habitualidade. 3. A controvérsia acerca da habitualidade e da natureza jurídica das verbas questionadas, para fins de delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, tem natureza infraconstitucional. A afronta ao texto constitucional, caso ocorresse, seria reflexa ou indireta, o que não enseja a abertura da via extraordinária. 4. Devolução dos autos ao Tribunal de origem para aplicação da sistemática da repercussão geral (Tema 985) no que se refere à incidência da contribuição previdenciária sobre as férias anuais remuneradas. 5. Agravo regimental não provido em relação às questões remanescentes.”

(ARE nº 1.261.799-AgR/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 29/05/2020, p. 18/06/2020).

“Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Tributário. Incidência de contribuição previdenciária. Valores pagos a título de férias gozadas. Apelo extremo prejudicado. Verbas diversas. Repercussão geral reconhecida. Devolução dos autos à Corte de origem para a aplicação da sistemática da repercussão geral. 1. Recurso extraordinário prejudicado em razão do parcial provimento do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça, no tocante à incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de férias gozadas. 2. O Supremo Tribunal Federal, no exame do RE nº 565.160/SC-RG, reconheceu a repercussão geral do tema relativo ao “alcance da expressão ‘folha de salários’, para fins de instituição de contribuição social sobre o total das remunerações”. 3. Agravo regimental parcialmente provido, para determinar a devolução dos autos ao Tribunal a quo para a aplicação da sistemática da repercussão geral em relação à contribuição previdenciária sobre as demais verbas trazidas pelo apelo extremo (Tema nº 20).”

(RE nº 1.213.379-AgR/RN, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 18/10/2019, p. 11/11/2019).

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Contribuição previdenciária. Férias usufruídas. Natureza jurídica. Tema 20 da repercussão geral. Contribuição social a cargo do empregador incide sobre os ganhos habituais do empregado, abrangendo, portanto, férias gozadas. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. Sem majoração da verba honorária.”

(ARE 982.128-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 23/08/2019, p. 03/09/2019).

“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS EFETIVAMENTE GOZADAS. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ARESTOS INESPECÍFICOS. ART. 1.043 DO CPC/2015. DISSENSO JURISPRUDENCIAL INTERNA CORPORIS NÃO DEMONSTRADO. JURISPRUDÊNCIA DO PLENÁRIO E DE AMBAS AS TURMAS FIRMADA NO SENTIDO DA DECISÃO ORA EMBARGADA. TEMA Nº 985 DA REPERCUSSÃO GERAL. MANUTENÇÃO DO DECISUM AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. 1. Mostram-se inespecíficos, não evidenciando o dissenso de teses necessário a autorizar a admissibilidade dos embargos de divergência, arestos paradigmas assentados sobre premissas fáticas diversas da decisão embargada, que não versam sobre a questão debatida ou cuja tese jurídica converge no mesmo sentido da decisão embargada. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal restou pacificada, no julgamento do RE 1.072.485-RG (Relator Ministro Marco Aurélio, DJe 02.10.2020), com repercussão geral, em sentido contrário à pretensão da embargante, tendo o Plenário fixado a tese de que “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”. Não se conhece dos embargos de divergência quando firmada a jurisprudência de ambas as Turmas ou do Plenário no sentido da decisão embargada (art. 332 do RISTF), a evidenciar a superação da tese assentada no aresto cotejado. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.”

(RE 966.733-AgR-EDv-AgR/PR, Rel. Min. Rosa Weber, Pleno, j. 31/05/2021, p. 07/06/2021).

7. Ressalto que, ainda que não se entendesse que a matéria está abrangida no Tema RG nº 985, o recurso extraordinário não seria cabível, ante à ausência de controvérsia constitucional no tocante à natureza jurídica das férias gozadas. Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. VALORES PAGOS PELO EMPREGADOR. FÉRIAS GOZADAS. NATUREZA DA VERBA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”

(ARE 1.029.179-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 29/05/2020, p. 04/06/2020).

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. BASE DE CÁLCULO. VALORES PAGOS PELO EMPREGADOR. CONSTITUCIONALIDADE SE PAGO COM HABITUALIDADE E EM RETRIBUIÇÃO DIRETA À ATIVIDADE LABORAL. FÉRIAS GOZADAS. NATUREZA DA VERBA. INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE EM SEDE EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.”

(ARE 1.095.542-AgR/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/03/2020, p. 01/04/2020).

8. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o

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Retirado da página 1140 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

03/10/2023 Visualizar PDF

União
Recorrido

Artecola Nordeste S/A Indústrias Químicas
Recorrente

Nelson Wilians Fratoni Rodrigues
Advogado

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Procurador-Geral da Fazenda Nacional
Advogado

André Mendonça
Relator