Informações do processo ARE 1454413

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPOSTA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 660). ACÓRDÃO RECORRIDO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TEMA 339 DA REPERCUSSÃO GERAL). TRIBUTÁRIO. ICMS. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PERÍCIA. CUPONS FISCAIS. CANCELAMENTO. COMPROVAÇÃO. NÃO APRESENTAÇÃO DA TOTALIDADE DOS DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS. ADOÇÃO DE ALÍQUOTA MÉDIA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO IMPROVIDO.

I –Ausência de prequestionamento do art. 5°, caput e XXXVI, da Constituição da República. Incidência da Súmula 282/STF. Ademais, se os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356/STF.

II –O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 748.371 RG/MT (Tema 660 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 1º/8/2013, rejeitou a repercussão geral da controvérsia referente à suposta ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da prestação jurisdicional, quando o julgamento da causa depender de prévia análise de normas infraconstitucionais, por não configurar situação de ofensa direta à Constituição da República.

III –Consoante assentado no julgamento do AI 791.292 QO-RG/PE (Tema 339 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 13/8/2010, o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.

IV –Para dissentir da conclusão adotada pelo Juízo de origem e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF.

V –Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites legais.

VI –Agravo ao qual se nega provimento.

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPOSTA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 660). ACÓRDÃO RECORRIDO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TEMA 339 DA REPERCUSSÃO GERAL). TRIBUTÁRIO. ICMS. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PERÍCIA. CUPONS FISCAIS. CANCELAMENTO. COMPROVAÇÃO. NÃO APRESENTAÇÃO DA TOTALIDADE DOS DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS. ADOÇÃO DE ALÍQUOTA MÉDIA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO IMPROVIDO.

I –Ausência de prequestionamento do art. 5°, caput e XXXVI, da Constituição da República. Incidência da Súmula 282/STF. Ademais, se os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356/STF.

II –O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 748.371 RG/MT (Tema 660 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 1º/8/2013, rejeitou a repercussão geral da controvérsia referente à suposta ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da prestação jurisdicional, quando o julgamento da causa depender de prévia análise de normas infraconstitucionais, por não configurar situação de ofensa direta à Constituição da República.

III –Consoante assentado no julgamento do AI 791.292 QO-RG/PE (Tema 339 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 13/8/2010, o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.

IV –Para dissentir da conclusão adotada pelo Juízo de origem e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF.

V –Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites legais.

VI –Agravo ao qual se nega provimento.

Impostos

ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Impostos

ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão cuja ementa segue transcrita:

“AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL

Pretensão da autora de que sejam integralmente canceladas as exigências fiscais consubstanciadas no auto de infração de n° 4.017.650-2 e, subsidiariamente, que a multa aplicada seja reenquadrada em outro dispositivo legal do RICMS, que seja cancelada ou reduzida a 100% do valor do imposto, que seja reconhecida a ilegalidade da aplicação da multa sobre o valor atualizado do imposto e, por fim, que seja aplicada aos juros moratórios a Taxa Selic – Sentença de procedência em parte mantida – Impossibilidade de cancelamento da integralidade do débito, pois restou comprovado que apenas parte das operações foi efetivamente cancelada – Discordância quanto à aplicação da alíquota linear de 18%, tendo o perito concluído pela alíquota média de 12,73% - Enquadramento da penalidade aplicada que envolve exercício de poder discricionário atribuído por lei à autoridade administrativa – Montante da multa que deve ser limitado a 100% do montante do tributo – Precedentes do STF e deste Egrégio Tribunal – Impossibilidade de fixação de honorários sucumbenciais recursais, ante a manutenção da sucumbência recíproca.

Recursos desprovidos.” (documento eletrônico 96, p. 2).

Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (documentos eletrônicos 101 e 107).

No recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, ofensa aos arts. 5°, caput, XXXV, XXXVI, LIV e LV; e 93, IX, da Constituição da República (documento eletrônico 114).

Sustentou-se, ainda, que:

“A consideração de operações que foram de fato canceladas e a aplicação indistinta da alíquota de 18% demonstram que a D. Fiscalização não observou as formalidades legais em analisar quais foram as mercadorias objeto das operações canceladas e supostamente não comprovadas, em clara ofensa à segurança jurídica. Como visto acima, o I. Perito reconheceu expressamente que era sim possível aplicar a alíquota correta em todas as operações, o que foi reconhecido pelo V. Acórdão recorrido, que mesmo assim entendeu que a autuação não seria nula.

64. E conforme visto acima, não houve qualquer metodologia para aplicação da alíquota genérica de 18% e para análise das operações que de fato foram canceladas, motivo pelo qual deve ser declarada a nulidade do Auto de Infração por violação ao princípio da segurança jurídica.“ (documento eletrônico 114, p. 16)

É o relatório necessário. Decido.

A pretensão recursal não merece acolhida.

Preliminarmente, quanto à alegada afronta ao art. 5°, caput e XXXVI, da Constituição Federal, observo que não ocorreu o necessário prequestionamento. Assim, como tem consignado esta Suprema Corte, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, se os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356/STF.

É certo, ainda, que o Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de ser inadmissível, em regra, a interposição de recurso extraordinário para discutir matéria relacionada à ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da prestação jurisdicional, quando a verificação dessa alegação depender de exame prévio de legislação infraconstitucional, por configurar situação de ofensa reflexa ao texto constitucional. Esse entendimento foi consolidado no julgamento do ARE 748.371 RG/MT (Tema 660 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 1º/8/2013, em que se rejeitou a repercussão geral da matéria em acórdão assim ementado:

“Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral.”

Outrossim, saliento que os Ministros do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AI 791.292 QO-RG/PE (Tema 339 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, , reconheceram a repercussão geral e reafirmaram a jurisprudência desta Corte Suprema no sentido de que a exigência do art. 93, IX, da Constituição Federal não impõe que a decisão seja exaustivamente fundamentada. O que se busca é que o julgador indique de forma clara as razões de seu convencimento, tal como ocorreu. A propósito, colaciono a ementa do mencionado julgado:DJe 13/8/2010

“Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral.” (grifei)

Por fim, verifico que o Tribunal de origem, amparado no acervo probatório dos autos, dirimiu a controvérsia em exame com base nos seguintes fundamentos:

“A propósito, bem constatou a r. sentença que:

Submetido o feito à perícia, concluiu o expert que a parte autora deixou de apresentar a totalidade dos documentos comprobatórios dos cancelamentos (fls. 1.620), circunstância que obsta ao reconhecimento da nulidade do ato administrativo perpetrado e significa descumprimento ao disposto no art. 373, I, CPC, relativamente à distribuição do ônus da prova.

É que, de acordo com o artigo 27, §§ 1° e 2° da Portaria CAT n°55/98, a comprovação do cancelamento dos cupons fiscais faz-se necessária mediante apresentação das vias com assinaturas do operador do Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF, as quais não foram disponibilizadas.

Além disso, não foi apresentado o documento que permitiria a constatação das quantidades e valores cancelados, conforme informado no laudo pericial ‘(...) não foram disponibilizadas as fitas totalizadoras denominadas ‘Redução Z’, que permitiriam a verificação e constatação das quantidades e valores de cancelamento de itens de Cupons Fiscais, bem como os cancelamentos totais’ (fls. 1.621/1622).

E nem se alegue que não houve tempo hábil para apresentação de documentos, pois de acordo com a perícia ‘a Requerente foi notificada, em 15/11/2011, e re-notificada em 13/12/2011, para apresentar os cupons cancelados, mas até a data do julgamento administrativo, ocorrido em 20/03/2018, a Requerente não apresentou referidos documentos’.

Por outro lado, a autuação não deve ser mantida em sua integralidade. Com efeito, há parte das operações que foram efetivamente canceladas e, por óbvio, não podem compor o rol de mercadorias que deixaram de recolher o tributo. Nesse sentido pendeu a prova pericial, in verbis:

Conforme já exposto anteriormente, em atendimento à solicitação da perícia, foram disponibilizados relatórios gerenciais de movimentos diários que fornecem dados para os arquivos digitais em conformidade à Portaria CAT 79/03, permitiu verificar que foram cancelados 117.837 (cento e dezessete mil oitocentos e trinta e sete) itens de cupons fiscais emitidos. Ainda, cabe destacar, que foram disponibilizados 3.392 (três mil trezentos e noventa e dois) Cupons Fiscais cancelados em sua totalidade, extraídos pela Requerente na base de dados do site da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (fls. 1.623).

Assim, não há de ser acolhido o pleito da autora de cancelamento da integralidade do auto de infração, diante da presunção de legalidade, legitimidade e veracidade dos atos administrativos, devendo ser excluídos da autuação, todavia, os valores das operações canceladas que foram efetivamente demonstradas por meio dos documentos juntados quando da realização da perícia.

No que se refere à alíquota, o perito discordou do percentual linear de 18% utilizado pelo Fisco Estadual quando da lavratura do auto de infração, tendo adotado alíquotas diversas, de acordo com cada operação identificada.

A propósito da questão, mencionou o laudo pericial, na resposta do quesito 5, formulado pela autora (fls. 1.612):

Inicialmente, cumpre destacar que os relatórios gerenciais de movimentos diários que fornecem dados para os arquivos digitais em conformidade à Portaria CAT 79/03, mesmo de forma incompleta, permitiu verificar que foram cancelados 117.837 (cento e dezessete mil oitocentos e trinta e sete) itens de cupons fiscais emitidos, e foram aplicadas as alíquotas de 5,6%, 7,00%, 8,80%, 12,00%, 18,00% e 25,00%, conforme consta nos Livros Registro de Saídas do período de Jan/08 a Dez/08.

(...)

Consequentemente, a alíquota média resulta em 12,73%.

Destarte, não há óbice à adoção da alíquota média de 12,73% adotada pela r. sentença.” (documento eletrônico 96, pp. 7-9)

Nesse contexto, para dissentir da conclusão adotada pelo Juízo de origem e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que é vedado pela Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. Nessa linha, destaco julgados do Plenário desta Corte Suprema cujas ementas transcrevo a seguir:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DÉBITO FISCAL. EXTINÇÃO. ALEGAÇÃO DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. FALTA DE PROVAS. SÚMULA 279/STF. 1.Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, que tem por objeto acórdão que manteve sentença de improcedência da ação. 2. Hipótese em que para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmula 279/STF). 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.” (ARE 1.443.680 AgR/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Presidente, DJe 7/12/2023)

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. ICMS. Ação anulatória de débito fiscal. Nulidade do auto de infração. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.231.937 AgR/GO, Rel. Min. Dias Toffoli, Presidente, DJe 27/4/2020)

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1.É inviável, em recurso extraordinário, a análise de legislação infraconstitucional e o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.320.701 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Presidente, DJe 17/8/2021)

Posto isso, nego provimento ao recurso (art. 932 do CPC). Honorários advocatícios majorados em 1% (um por cento), em desfavor da parte recorrente, caso fixada a verba honorária na origem, observados os limites previstos nos §§ 2°, 3° e 11 do art. 85 do CPC, bem como a eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça.

Publique-se.

Brasília, 21 de fevereiro de 2024.

Ministro Cristiano Zanin

Relator

Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão cuja ementa segue transcrita:

“AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL

Pretensão da autora de que sejam integralmente canceladas as exigências fiscais consubstanciadas no auto de infração de n° 4.017.650-2 e, subsidiariamente, que a multa aplicada seja reenquadrada em outro dispositivo legal do RICMS, que seja cancelada ou reduzida a 100% do valor do imposto, que seja reconhecida a ilegalidade da aplicação da multa sobre o valor atualizado do imposto e, por fim, que seja aplicada aos juros moratórios a Taxa Selic – Sentença de procedência em parte mantida – Impossibilidade de cancelamento da integralidade do débito, pois restou comprovado que apenas parte das operações foi efetivamente cancelada – Discordância quanto à aplicação da alíquota linear de 18%, tendo o perito concluído pela alíquota média de 12,73% - Enquadramento da penalidade aplicada que envolve exercício de poder discricionário atribuído por lei à autoridade administrativa – Montante da multa que deve ser limitado a 100% do montante do tributo – Precedentes do STF e deste Egrégio Tribunal – Impossibilidade de fixação de honorários sucumbenciais recursais, ante a manutenção da sucumbência recíproca.

Recursos desprovidos.” (documento eletrônico 96, p. 2).

Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (documentos eletrônicos 101 e 107).

No recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, ofensa aos arts. 5°, caput, XXXV, XXXVI, LIV e LV; e 93, IX, da Constituição da República (documento eletrônico 114).

Sustentou-se, ainda, que:

“A consideração de operações que foram de fato canceladas e a aplicação indistinta da alíquota de 18% demonstram que a D. Fiscalização não observou as formalidades legais em analisar quais foram as mercadorias objeto das operações canceladas e supostamente não comprovadas, em clara ofensa à segurança jurídica. Como visto acima, o I. Perito reconheceu expressamente que era sim possível aplicar a alíquota correta em todas as operações, o que foi reconhecido pelo V. Acórdão recorrido, que mesmo assim entendeu que a autuação não seria nula.

64. E conforme visto acima, não houve qualquer metodologia para aplicação da alíquota genérica de 18% e para análise das operações que de fato foram canceladas, motivo pelo qual deve ser declarada a nulidade do Auto de Infração por violação ao princípio da segurança jurídica.“ (documento eletrônico 114, p. 16)

É o relatório necessário. Decido.

A pretensão recursal não merece acolhida.

Preliminarmente, quanto à alegada afronta ao art. 5°, caput e XXXVI, da Constituição Federal, observo que não ocorreu o necessário prequestionamento. Assim, como tem consignado esta Suprema Corte, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, se os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356/STF.

É certo, ainda, que o Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de ser inadmissível, em regra, a interposição de recurso extraordinário para discutir matéria relacionada à ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da prestação jurisdicional, quando a verificação dessa alegação depender de exame prévio de legislação infraconstitucional, por configurar situação de ofensa reflexa ao texto constitucional. Esse entendimento foi consolidado no julgamento do ARE 748.371 RG/MT (Tema 660 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 1º/8/2013, em que se rejeitou a repercussão geral da matéria em acórdão assim ementado:

“Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral.”

Outrossim, saliento que os Ministros do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AI 791.292 QO-RG/PE (Tema 339 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, , reconheceram a repercussão geral e reafirmaram a jurisprudência desta Corte Suprema no sentido de que a exigência do art. 93, IX, da Constituição Federal não impõe que a decisão seja exaustivamente fundamentada. O que se busca é que o julgador indique de forma clara as razões de seu convencimento, tal como ocorreu. A propósito, colaciono a ementa do mencionado julgado:DJe 13/8/2010

“Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral.” (grifei)

Por fim, verifico que o Tribunal de origem, amparado no acervo probatório dos autos, dirimiu a controvérsia em exame com base nos seguintes fundamentos:

“A propósito, bem constatou a r. sentença que:

Submetido o feito à perícia, concluiu o expert que a parte autora deixou de apresentar a totalidade dos documentos comprobatórios dos cancelamentos (fls. 1.620), circunstância que obsta ao reconhecimento da nulidade do ato administrativo perpetrado e significa descumprimento ao disposto no art. 373, I, CPC, relativamente à distribuição do ônus da prova.

É que, de acordo com o artigo 27, §§ 1° e 2° da Portaria CAT n°55/98, a comprovação do cancelamento dos cupons fiscais faz-se necessária mediante apresentação das vias com assinaturas do operador do Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF, as quais não foram disponibilizadas.

Além disso, não foi apresentado o documento que permitiria a constatação das quantidades e valores cancelados, conforme informado no laudo pericial ‘(...) não foram disponibilizadas as fitas totalizadoras denominadas ‘Redução Z’, que permitiriam a verificação e constatação das quantidades e valores de cancelamento de itens de Cupons Fiscais, bem como os cancelamentos totais’ (fls. 1.621/1622).

E nem se alegue que não houve tempo hábil para apresentação de documentos, pois de acordo com a perícia ‘a Requerente foi notificada, em 15/11/2011, e re-notificada em 13/12/2011, para apresentar os cupons cancelados, mas até a data do julgamento administrativo, ocorrido em 20/03/2018, a Requerente não apresentou referidos documentos’.

Por outro lado, a autuação não deve ser mantida em sua integralidade. Com efeito, há parte das operações que foram efetivamente canceladas e, por óbvio, não podem compor o rol de mercadorias que deixaram de recolher o tributo. Nesse sentido pendeu a prova pericial, in verbis:

Conforme já exposto anteriormente, em atendimento à solicitação da perícia, foram disponibilizados relatórios gerenciais de movimentos diários que fornecem dados para os arquivos digitais em conformidade à Portaria CAT 79/03, permitiu verificar que foram cancelados 117.837 (cento e dezessete mil oitocentos e trinta e sete) itens de cupons fiscais emitidos. Ainda, cabe destacar, que foram disponibilizados 3.392 (três mil trezentos e noventa e dois) Cupons Fiscais cancelados em sua totalidade, extraídos pela Requerente na base de dados do site da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (fls. 1.623).

Assim, não há de ser acolhido o pleito da autora de cancelamento da integralidade do auto de infração, diante da presunção de legalidade, legitimidade e veracidade dos atos administrativos, devendo ser excluídos da autuação, todavia, os valores das operações canceladas que foram efetivamente demonstradas por meio dos documentos juntados quando da realização da perícia.

No que se refere à alíquota, o perito discordou do percentual linear de 18% utilizado pelo Fisco Estadual quando da lavratura do auto de infração, tendo adotado alíquotas diversas, de acordo com cada operação identificada.

A propósito da questão, mencionou o laudo pericial, na resposta do quesito 5, formulado pela autora (fls. 1.612):

Inicialmente, cumpre destacar que os relatórios gerenciais de movimentos diários que fornecem dados para os arquivos digitais em conformidade à Portaria CAT 79/03, mesmo de forma incompleta, permitiu verificar que foram cancelados 117.837 (cento e dezessete mil oitocentos e trinta e sete) itens de cupons fiscais emitidos, e foram aplicadas as alíquotas de 5,6%, 7,00%, 8,80%, 12,00%, 18,00% e 25,00%, conforme consta nos Livros Registro de Saídas do período de Jan/08 a Dez/08.

(...)

Consequentemente, a alíquota média resulta em 12,73%.

Destarte, não há óbice à adoção da alíquota média de 12,73% adotada pela r. sentença.” (documento eletrônico 96, pp. 7-9)

Nesse contexto, para dissentir da conclusão adotada pelo Juízo de origem e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que é vedado pela Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. Nessa linha, destaco julgados do Plenário desta Corte Suprema cujas ementas transcrevo a seguir:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DÉBITO FISCAL. EXTINÇÃO. ALEGAÇÃO DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. FALTA DE PROVAS. SÚMULA 279/STF. 1.Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, que tem por objeto acórdão que manteve sentença de improcedência da ação. 2. Hipótese em que para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmula 279/STF). 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.” (ARE 1.443.680 AgR/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Presidente, DJe 7/12/2023)

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. ICMS. Ação anulatória de débito fiscal. Nulidade do auto de infração. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.231.937 AgR/GO, Rel. Min. Dias Toffoli, Presidente, DJe 27/4/2020)

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1.É inviável, em recurso extraordinário, a análise de legislação infraconstitucional e o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.320.701 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Presidente, DJe 17/8/2021)

Posto isso, nego provimento ao recurso (art. 932 do CPC). Honorários advocatícios majorados em 1% (um por cento), em desfavor da parte recorrente, caso fixada a verba honorária na origem, observados os limites previstos nos §§ 2°, 3° e 11 do art. 85 do CPC, bem como a eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça.

Publique-se.

Brasília, 21 de fevereiro de 2024.

Ministro Cristiano Zanin

Relator