Informações do processo HC 231826

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.    INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRESENÇA DE OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO. HIPÓTESE NÃO CONFIGURADORA DE REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I    A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.

II    No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos na decisão ora impugnada, notadamente a quantidade de entorpecentes com inscrições relacionadas ao Comando Vermelho e as armas apreendidas - 1.700 tabletes de maconha (12.153,7g), 6.900 tubos plásticos transparentes de cocaína (17.255,8g), 150 frascos de Cheirinho da Lóló, 1 arma de fogo GLOCK, Calibre 9mm, 5 carregadores e 57 Munições CBC do mesmo calibre, com kit Rajada, e 1 Mira Telescópica de utilização em Fuzil -, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos.

III    Não se há falar em reformatio in pejus por parte do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que, mesmo absolvendo o réu pelo crime de associação para o tráfico, circunstância que, por si só, impedia a aplicação da referida minorante, entendeu que coexistiam outros aspectos igualmente impeditivos da incidência dessa causa de redução, tal como demonstrado na sentença de primeiro grau.

IV    Em casos análogos, este Supremo Tribunal Federal entendeu que, mesmo em se tratando de recurso exclusivo da defesa, não constitui reformatio in pejus a utilização de fundamentos já constantes da sentença penal condenatória originária, sem piorar a situação do réu.

V    Agravo regimental a que se nega provimento.

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.    INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRESENÇA DE OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO. HIPÓTESE NÃO CONFIGURADORA DE REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I    A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.

II    No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos na decisão ora impugnada, notadamente a quantidade de entorpecentes com inscrições relacionadas ao Comando Vermelho e as armas apreendidas - 1.700 tabletes de maconha (12.153,7g), 6.900 tubos plásticos transparentes de cocaína (17.255,8g), 150 frascos de Cheirinho da Lóló, 1 arma de fogo GLOCK, Calibre 9mm, 5 carregadores e 57 Munições CBC do mesmo calibre, com kit Rajada, e 1 Mira Telescópica de utilização em Fuzil -, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos.

III    Não se há falar em reformatio in pejus por parte do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que, mesmo absolvendo o réu pelo crime de associação para o tráfico, circunstância que, por si só, impedia a aplicação da referida minorante, entendeu que coexistiam outros aspectos igualmente impeditivos da incidência dessa causa de redução, tal como demonstrado na sentença de primeiro grau.

IV    Em casos análogos, este Supremo Tribunal Federal entendeu que, mesmo em se tratando de recurso exclusivo da defesa, não constitui reformatio in pejus a utilização de fundamentos já constantes da sentença penal condenatória originária, sem piorar a situação do réu.

V    Agravo regimental a que se nega provimento.

Parte Geral

Aplicação da Pena

Parte Geral

Aplicação da Pena

Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 804.828/RJ, assim ementado:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REGIME FECHADO ADEQUADO. PENA SUPERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. No caso, apesar de as circunstâncias do delito serem insuficientes para condenar o paciente pelo crime de associação do tráfico de drogas, por se tratar de delito de concurso necessário, verifica-se que a quantidade de entorpecentes com inscrições relacionadas ao Comando Vermelho e as armas apreendidas - 1.700 tabletes de maconha (12.153,7g), 6.900 tubos plásticos transparentes de cocaína (17.255,8g), 150 frascos de ‘Cheirinho da Lóló’, 1 arma de fogo GLOCK, Calibre 9mm, 5 carregadores e 57 Munições CBC do mesmo calibre, com ‘kit Rajada’, e 1 Mira Telescópica de utilização em Fuzil -, denotam a sua habitualidade delitiva e o seu envolvimento com grupo criminoso. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.

3. Estabelecida a sanção em patamar superior a 8 anos de reclusão, o modo fechado é o adequado para o início do cumprimento da pena reclusiva, nos termos do art. 33, § 2º, "a", do Código Penal.

4. Agravo regimental não provido.” (doc. eletrônico 10).

Nesta impetração, a defesa sustenta, primeiro, que:

“[...] a decisão objeto da impetração deste writ, não obstante afastar o crime associativo, único fundamento do acórdão de segundo grau para o não reconhecimento do ‘privilégio’, inovou nos fundamentos aduzindo uma suposta e presumida ‘habitualidade e envolvimento com grupo criminoso’, a partir da revaloração das provas, configurando-se verdadeiro reformatio in pejus, para afastar a incidência do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.” (doc. eletrônico 1, p. 5).

Em seguida, argumenta que:

“Sob o único fundamento da condenação pelo crime de associação para o tráfico, o Tribunal Estadual negou a aplicação do ‘privilégio’. Ato contínuo, o STJ afastou a condenação pelo crime de concurso necessário, porém, a partir de nova e indevida valoração das provas e colacionando novos fundamentos, negou-se a reconhecer a incidência do art. 33, §4º da Lei 11.343/06.” (doc. eletrônico 1, p. 10).

Requer, ao final:

“A) Seja conhecido o presente Habeas Corpus para, no mérito, conceder a ordem para reformar a decisão combativa e reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06.

B) Cumulativamente, seja reformada a dosimetria, bem como fixado novo regime inicial de cumprimento da pena, diverso do mais gravoso.” (doc. eletrônico 1, p. 11).

É o relatório. Decido.

Inicialmente, registro que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes proferidos em casos análogos: RHC 165.471 AgR/RS, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 14/8/2019; HC 169.630 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 29/5/2019; HC 131.761/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; e RHC 129.811/ES, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 7/12/2015.

O Superior Tribunal de Justiça expôs os seguintes fundamentos para manter a negativa de incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006:

“O agravo não merece prosperar.

A decisão recorrida, transcrita a seguir, deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, porque ela está em consonância com a jurisprudência desta Corte.

[...]

Especificamente quanto à dosimetria penal, a Corte de origem entendeu ser ‘incabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, porquanto condenado o réu também pelo crime de associação ao tráfico’ (e-STJ, fl. 79)

A teor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

In casu, apesar das circunstâncias do delito serem insuficientes para condenar o paciente pelo crime de associação do tráfico de drogas, por se tratar de delito de concurso necessário, verifica-se que a quantidade de entorpecentes com inscrições relacionadas ao Comando Vermelho e as armas apreendidas - 1.700 tabletes de maconha (12.153,7g), 6.900 tubos plásticos transparentes de cocaína (17.255,8g), 150 frascos de ‘Cheirinho da Lóló’, 1 arma de fogo GLOCK, Calibre 9mm, 5 carregadores e 57 Munições CBC do mesmo calibre, com ‘kit Rajada’, e 1 Mira Telescópica de utilização em Fuzil -, denotam a sua habitualidade delitiva e o seu envolvimento com grupo criminoso.

Portanto, assentado pela instância ordinária, soberana na análise dos fatos, que o paciente faz do comércio ilícito de entorpecentes uma atividade habitual, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.

A propósito:

[...]

Absolvido o paciente do crime previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, fica a pena definitiva em 10 anos de reclusão e pagamento de 1.001 dias-multa, relativa ao crime de tráfico de entorpecentes.

Por fim, mantida a sanção em patamar superior a 8 anos, inviáveis a fixação do regime aberto ou semiaberto e a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, ‘a’, e 44, I, do Código Penal.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpuscaput. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para absolver o paciente do crime do art. 35,

Publique-se. Intimem-se’ (e-STJ, fls. 307-315)

Como se verifica do decisum agravado, a absolvição do agravante pelo crime de associação para o tráfico de drogas ocorreu diante da ausência de comprovação do concurso de agentes, o que não desabona a gravidade da conduta do agente e das circunstâncias do delito, que foram sopesadas para fins presumir a associação do paciente coma facção criminosa Comando Vermelho e, consequentemente, afastar a redutora do tráfico privilegiado.

Desse modo, não deve prosperar a tese de ocorrência de reformatio in pejus, diante da alegada inovação de fundamentos para negar a incidência do benefício, pois, além de não ter se agravado a situação do acusado, a quantidade de entorpecentes com inscrições relacionadas ao Comando Vermelho e as armas apreendidas - 1.700 tabletes de maconha (12.153,7g), 6.900 tubos plásticos transparentes de cocaína (17.255,8g), 150 frascos de ‘Cheirinho da Lóló’, 1 arma de fogo GLOCK, Calibre 9mm, 5 carregadores e 57 Munições CBC do mesmo calibre, com ‘kit Rajada’, e 1 Mira Telescópica de utilização em Fuzil - foram sopesadas pelas instâncias ordinárias para formação da culpa e na dosimetria penal do acusado.” (doc. eletrônico 9; grifei).

Como se vê, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos.

É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

Dissentir dessa decisão, como visto, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus.

Ainda no ponto, afasto a alegação de que o Superior Tribunal de Justiça teria incorrido em reformatio in pejus para manter a não aplicação da referida causa especial de redução de pena.

Como visto, em primeira instância, o paciente havia sido condenado também pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006), circunstância que, por si só, afastava a incidência da referida benesse, na linha, aliás, da jurisprudência consagrada nesta Suprema Corte.

No julgamento do habeas corpus ora impugnado, porém, o STJ absolveu o réu pelo crime de associação, mas entendeu que coexistiam outros aspectos igualmente impeditivos da incidência dessa causa de redução, tal como demonstrado na sentença de primeiro grau (vide doc. eletrônico 5).

Em casos análogos, este Supremo Tribunal entendeu que, mesmo em se tratando de recurso exclusivo da defesa, não constitui reformatio in pejus a utilização de fundamentos já constantes da sentença penal condenatória originária, sem piorar a situação do réu. Nesse sentido, vejam-se os seguintes julgados:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REFORMATIO IN PEJUS. APELAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA. INOCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO.

1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades.

2. Não há falar em reformatio in pejus se os motivos expendidos pelo julgador em sede de apelação exclusiva da defesa não representaram advento de situação mais gravosa para o réu. Precedentes.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 216.042 AgR/GO, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 13/7/2022).

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (HC 207.079 AgR/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 3/12/2021).

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE PROVIMENTO. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.

2. Não implica reformatio in pejus a reavaliação da dosimetria operada pela Corte Estadual, em recurso exclusivo da defesa, que justifica a valoração negativa das vetoriais do art. 59 do CP em fundamentos já reconhecidos na sentença, sem que haja agravamento da situação do acusado. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido.” (HC 188.538 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fahin, DJe de 19/4/2021).

“Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Associação para o tráfico. Artigo 35, c/c o art. 40, II, ambos da Lei nº 11.343/06. Regime inicial fechado. Imposição, na sentença, com fundamento exclusivamente no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, declarado inconstitucional. Manutenção do regime prisional mais gravoso pelo Tribunal de Justiça, em sede de apelação exclusiva da defesa, com base em circunstâncias judiciais desfavoráveis reconhecidas na sentença. Admissibilidade. Não ocorrência de reformatio in pejus. Constrangimento ilegal inexistente. Recurso não provido.

1. Na sentença, fixou-se o regime inicial fechado com fundamento exclusivamente no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (HC nº 111.840/ES, Pleno, de minha relatoria, DJe de 17/12/12).

2. Nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, ‘a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código’.

3. Logo, diante da inidoneidade do fundamento adotado pelo juízo de primeiro grau, é lícito ao Tribunal de Justiça, ainda que em sede de apelação exclusiva da defesa, manter o regime mais gravoso com base em circunstâncias judiciais desfavoráveis reconhecidas na sentença para a majoração da pena. Inexistência de reformatio in pejus. Precedente.

4. Recurso não provido.” (RHC 126.353/GO, rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016).

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 157, § 2º, I, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVOSO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. LEGALIDADE. RESPALDO NO ART. 33, § 3º, E ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA DESFAVORÁVEL. AVALIAÇÃO DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO.

1. É possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o previsto para o quantum da pena fixada, desde que presente, à luz do preconizado nas Súmulas 718 e 719 do STF, fundamentação idônea motivada em circunstância concreta desfavorável ao condenado.

2. Tanto a fixação do regime inicial de cumprimento da pena quanto a avaliação sobre a substituição da pena privativa de liberdade devem refletir as circunstâncias avaliadas ao longo de toda a dosimetria da pena, ou seja, das três fases, e não apenas da primeira etapa, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena, o qual exige exame global, pois é nas três fases que agente e conduta são considerados, e não somente na fixação da pena-base.

3. Recurso desprovido.” (RHC 138.936/RJ, redator do acórdão Min. Edson Fachin, DJe de 20/3/2018).

Assim, não se há falar em reformatio in pejus.

Posto isso, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF). Prejudicados os demais pedidos. Prejudicados os demais pedidos.

Publique-se.

Brasília, 18 de setembro de 2023.

Ministro Cristiano Zanin

Relator

Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 804.828/RJ, assim ementado:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REGIME FECHADO ADEQUADO. PENA SUPERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. No caso, apesar de as circunstâncias do delito serem insuficientes para condenar o paciente pelo crime de associação do tráfico de drogas, por se tratar de delito de concurso necessário, verifica-se que a quantidade de entorpecentes com inscrições relacionadas ao Comando Vermelho e as armas apreendidas - 1.700 tabletes de maconha (12.153,7g), 6.900 tubos plásticos transparentes de cocaína (17.255,8g), 150 frascos de ‘Cheirinho da Lóló’, 1 arma de fogo GLOCK, Calibre 9mm, 5 carregadores e 57 Munições CBC do mesmo calibre, com ‘kit Rajada’, e 1 Mira Telescópica de utilização em Fuzil -, denotam a sua habitualidade delitiva e o seu envolvimento com grupo criminoso. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.

3. Estabelecida a sanção em patamar superior a 8 anos de reclusão, o modo fechado é o adequado para o início do cumprimento da pena reclusiva, nos termos do art. 33, § 2º, "a", do Código Penal.

4. Agravo regimental não provido.” (doc. eletrônico 10).

Nesta impetração, a defesa sustenta, primeiro, que:

“[...] a decisão objeto da impetração deste writ, não obstante afastar o crime associativo, único fundamento do acórdão de segundo grau para o não reconhecimento do ‘privilégio’, inovou nos fundamentos aduzindo uma suposta e presumida ‘habitualidade e envolvimento com grupo criminoso’, a partir da revaloração das provas, configurando-se verdadeiro reformatio in pejus, para afastar a incidência do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.” (doc. eletrônico 1, p. 5).

Em seguida, argumenta que:

“Sob o único fundamento da condenação pelo crime de associação para o tráfico, o Tribunal Estadual negou a aplicação do ‘privilégio’. Ato contínuo, o STJ afastou a condenação pelo crime de concurso necessário, porém, a partir de nova e indevida valoração das provas e colacionando novos fundamentos, negou-se a reconhecer a incidência do art. 33, §4º da Lei 11.343/06.” (doc. eletrônico 1, p. 10).

Requer, ao final:

“A) Seja conhecido o presente Habeas Corpus para, no mérito, conceder a ordem para reformar a decisão combativa e reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06.

B) Cumulativamente, seja reformada a dosimetria, bem como fixado novo regime inicial de cumprimento da pena, diverso do mais gravoso.” (doc. eletrônico 1, p. 11).

É o relatório. Decido.

Inicialmente, registro que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes proferidos em casos análogos: RHC 165.471 AgR/RS, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 14/8/2019; HC 169.630 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 29/5/2019; HC 131.761/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; e RHC 129.811/ES, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 7/12/2015.

O Superior Tribunal de Justiça expôs os seguintes fundamentos para manter a negativa de incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006:

“O agravo não merece prosperar.

A decisão recorrida, transcrita a seguir, deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, porque ela está em consonância com a jurisprudência desta Corte.

[...]

Especificamente quanto à dosimetria penal, a Corte de origem entendeu ser ‘incabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, porquanto condenado o réu também pelo crime de associação ao tráfico’ (e-STJ, fl. 79)

A teor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

In casu, apesar das circunstâncias do delito serem insuficientes para condenar o paciente pelo crime de associação do tráfico de drogas, por se tratar de delito de concurso necessário, verifica-se que a quantidade de entorpecentes com inscrições relacionadas ao Comando Vermelho e as armas apreendidas - 1.700 tabletes de maconha (12.153,7g), 6.900 tubos plásticos transparentes de cocaína (17.255,8g), 150 frascos de ‘Cheirinho da Lóló’, 1 arma de fogo GLOCK, Calibre 9mm, 5 carregadores e 57 Munições CBC do mesmo calibre, com ‘kit Rajada’, e 1 Mira Telescópica de utilização em Fuzil -, denotam a sua habitualidade delitiva e o seu envolvimento com grupo criminoso.

Portanto, assentado pela instância ordinária, soberana na análise dos fatos, que o paciente faz do comércio ilícito de entorpecentes uma atividade habitual, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.

A propósito:

[...]

Absolvido o paciente do crime previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, fica a pena definitiva em 10 anos de reclusão e pagamento de 1.001 dias-multa, relativa ao crime de tráfico de entorpecentes.

Por fim, mantida a sanção em patamar superior a 8 anos, inviáveis a fixação do regime aberto ou semiaberto e a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, ‘a’, e 44, I, do Código Penal.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpuscaput. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para absolver o paciente do crime do art. 35,

Publique-se. Intimem-se’ (e-STJ, fls. 307-315)

Como se verifica do decisum agravado, a absolvição do agravante pelo crime de associação para o tráfico de drogas ocorreu diante da ausência de comprovação do concurso de agentes, o que não desabona a gravidade da conduta do agente e das circunstâncias do delito, que foram sopesadas para fins presumir a associação do paciente coma facção criminosa Comando Vermelho e, consequentemente, afastar a redutora do tráfico privilegiado.

Desse modo, não deve prosperar a tese de ocorrência de reformatio in pejus, diante da alegada inovação de fundamentos para negar a incidência do benefício, pois, além de não ter se agravado a situação do acusado, a quantidade de entorpecentes com inscrições relacionadas ao Comando Vermelho e as armas apreendidas - 1.700 tabletes de maconha (12.153,7g), 6.900 tubos plásticos transparentes de cocaína (17.255,8g), 150 frascos de ‘Cheirinho da Lóló’, 1 arma de fogo GLOCK, Calibre 9mm, 5 carregadores e 57 Munições CBC do mesmo calibre, com ‘kit Rajada’, e 1 Mira Telescópica de utilização em Fuzil - foram sopesadas pelas instâncias ordinárias para formação da culpa e na dosimetria penal do acusado.” (doc. eletrônico 9; grifei).

Como se vê, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos.

É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

Dissentir dessa decisão, como visto, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus.

Ainda no ponto, afasto a alegação de que o Superior Tribunal de Justiça teria incorrido em reformatio in pejus para manter a não aplicação da referida causa especial de redução de pena.

Como visto, em primeira instância, o paciente havia sido condenado também pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006), circunstância que, por si só, afastava a incidência da referida benesse, na linha, aliás, da jurisprudência consagrada nesta Suprema Corte.

No julgamento do habeas corpus ora impugnado, porém, o STJ absolveu o réu pelo crime de associação, mas entendeu que coexistiam outros aspectos igualmente impeditivos da incidência dessa causa de redução, tal como demonstrado na sentença de primeiro grau (vide doc. eletrônico 5).

Em casos análogos, este Supremo Tribunal entendeu que, mesmo em se tratando de recurso exclusivo da defesa, não constitui reformatio in pejus a utilização de fundamentos já constantes da sentença penal condenatória originária, sem piorar a situação do réu. Nesse sentido, vejam-se os seguintes julgados:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REFORMATIO IN PEJUS. APELAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA. INOCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO.

1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades.

2. Não há falar em reformatio in pejus se os motivos expendidos pelo julgador em sede de apelação exclusiva da defesa não representaram advento de situação mais gravosa para o réu. Precedentes.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 216.042 AgR/GO, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 13/7/2022).

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (HC 207.079 AgR/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 3/12/2021).

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE PROVIMENTO. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.

2. Não implica reformatio in pejus a reavaliação da dosimetria operada pela Corte Estadual, em recurso exclusivo da defesa, que justifica a valoração negativa das vetoriais do art. 59 do CP em fundamentos já reconhecidos na sentença, sem que haja agravamento da situação do acusado. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido.” (HC 188.538 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fahin, DJe de 19/4/2021).

“Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Associação para o tráfico. Artigo 35, c/c o art. 40, II, ambos da Lei nº 11.343/06. Regime inicial fechado. Imposição, na sentença, com fundamento exclusivamente no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, declarado inconstitucional. Manutenção do regime prisional mais gravoso pelo Tribunal de Justiça, em sede de apelação exclusiva da defesa, com base em circunstâncias judiciais desfavoráveis reconhecidas na sentença. Admissibilidade. Não ocorrência de reformatio in pejus. Constrangimento ilegal inexistente. Recurso não provido.

1. Na sentença, fixou-se o regime inicial fechado com fundamento exclusivamente no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (HC nº 111.840/ES, Pleno, de minha relatoria, DJe de 17/12/12).

2. Nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, ‘a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código’.

3. Logo, diante da inidoneidade do fundamento adotado pelo juízo de primeiro grau, é lícito ao Tribunal de Justiça, ainda que em sede de apelação exclusiva da defesa, manter o regime mais gravoso com base em circunstâncias judiciais desfavoráveis reconhecidas na sentença para a majoração da pena. Inexistência de reformatio in pejus. Precedente.

4. Recurso não provido.” (RHC 126.353/GO, rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016).

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 157, § 2º, I, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVOSO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. LEGALIDADE. RESPALDO NO ART. 33, § 3º, E ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA DESFAVORÁVEL. AVALIAÇÃO DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO.

1. É possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o previsto para o quantum da pena fixada, desde que presente, à luz do preconizado nas Súmulas 718 e 719 do STF, fundamentação idônea motivada em circunstância concreta desfavorável ao condenado.

2. Tanto a fixação do regime inicial de cumprimento da pena quanto a avaliação sobre a substituição da pena privativa de liberdade devem refletir as circunstâncias avaliadas ao longo de toda a dosimetria da pena, ou seja, das três fases, e não apenas da primeira etapa, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena, o qual exige exame global, pois é nas três fases que agente e conduta são considerados, e não somente na fixação da pena-base.

3. Recurso desprovido.” (RHC 138.936/RJ, redator do acórdão Min. Edson Fachin, DJe de 20/3/2018).

Assim, não se há falar em reformatio in pejus.

Posto isso, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF). Prejudicados os demais pedidos. Prejudicados os demais pedidos.

Publique-se.

Brasília, 18 de setembro de 2023.

Ministro Cristiano Zanin

Relator