Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista para ciência da decisão de fls.
84/85.:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO
PROCESSUAL PENAL. AFERIÇÃO DA LICITUDE DE
PROVA OBTIDA POR MEIO DE ACESSO, SEM
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, A REGISTROS E
INFORMAÇÕES CONTIDOS EM APARELHO DE
TELEFONE CELULAR, RELACIONADOS À
CONDUTA DELITIVA E HÁBEIS A IDENTIFICAR O
AGENTE DO CRIME. REPERCUSSÃO GERAL
RECONHECIDA. TEMA N. 977/STF. RECURSO
EXTRAORDINÁRIO SOBRESTADO.

Trata-se de recurso extraordinário interposto por VITOR AUGUSTO
MOYA, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra
acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado (fls. 2.989-2.990):

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL . VIOLAÇÃO A
DISPOSITIVO          CONSTITUCIONAL.          VIA

INADEQUADA. NULIDADE NO ACESSO AO CONTEÚDO DAS
CONVERSAS CONTIDAS NO CELULAR APREENDIDO.
INEXISTÊNCIA. CONTEÚDO FRANQUEADO PELO
PROPRIETÁRIO. REVISÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DE
PROVA. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
– STJ. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. VIOLAÇÃO AOS
ARTS. 158 E 158-A. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
SÚM. 282 E 356, AMBAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
– STF. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. DEDICAÇÃO À
ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA. REVISÃO QUE
DEMANDA ANÁLISE DE PROVA. SÚMULA N. 7 DO
STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Não cabe em recurso especial a análise de apontamento de

violação a dispositivo ou princípio constitucional, sob pena de
usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.

2. Na hipótese, não há falar em nulidade no acesso às
mensagens contidas no celular apreendido, pois '' A
jurisprudência desta Corte Superior tem firme entendimento
quanto à necessidade de autorização judicial para o acesso a
dados ou conversas de aplicativos de mensagens instalados em
celulares apreendidos durante flagrante delito, ressalvando as
circunstâncias em que houve a voluntariedade do detentor, como
na hipótese" (AgRg no RHC n. 153.021/SP, relator Ministro Joel
Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de
2/3/2022).

3. Considerando que as instâncias ordinárias apontaram a
existência de autorização do réu para acesso ao telefone celular,
inclusive fornecendo senha, é certo que o afastamento dessa
premissa demandaria análise de prova, que encontra óbice na
Súmula n. 7 do STJ.

4. A apontada violação aos arts. 157, 158-A, § 3º, 158-B, II e
564, IV, todos do Código de Processo Penal – CPP, não foi
examinada de forma específica pela Corte originária, nem
mesmo opostos embargos de declaração para tal fim, razão pela
qual observa-se a ausência de prequestionamento, sendo
incidentes os óbices das Súmulas n. 282 e 356 ambas do STF.

5. A causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n.
11.343/2006 foi afastada em razão das evidências de que o
agente se dedica à atividade criminosa, tendo em vista que as
conversas por aplicativos de mensagens nas quais se constatou
a negociação de drogas pelo agente, somado à existência de
condenação em processo diverso por associação para o
narcotráfico, forneceu evidências de que fazia do tráfico seu
meio de vida, o que obsta o reconhecimento do tráfico
privilegiado. No caso, verifica-se que o TJ concluiu pelo
afastamento do tráfico privilegiado sob o fundamento de que o
réu se dedicaria à atividade criminosa, apontando elementos
aptos a justificar a conclusão. Assim, inalterada essa premissa, a
revisão desse entendimento para que seja aplicada a aludida
redutora encontra óbice na Súmula n. 7 desta Corte.

6. Agravo regimental desprovido.

A parte recorrente alega que o acórdão recorrido violou os artigos 5º,
X, XII e LXXIX da Constituição Federal, ao permitir o uso de provas obtidas por
meio do acesso a dados contidos em seu celular sem a devida autorização
judicial.

Argumenta que as mensagens acessadas no aparelho foram utilizadas
para sua condenação, sem que houvesse prévia autorização judicial para tal,
configurando, assim, uma violação ao direito constitucional de privacidade, à
intimidade e ao sigilo das comunicações.

Defende que essa obtenção de provas é ilícita, conforme
jurisprudência consolidada e as disposições do Marco Civil da Internet (Lei nº
12.965/2014). Alega, ainda, que o reconhecimento da legalidade dessas provas
vai de encontro ao entendimento consolidado do STF no Tema nº 977, cuja
repercussão geral foi reconhecida.

Requer, ao final, a admissão do recurso e a remessa ao Supremo
Tribunal Federal.

As contrarrazões foram apresentadas (fls. 3.089-3.107).

É o relatório.

A controvérsia suscitada nos autos cinge-se à questão da licitude das
provas obtidas por meio do acesso, sem autorização judicial, a informações
contidas em aparelho celular apreendido durante a prisão em flagrante do
recorrente.

O acórdão impugnado reconheceu a legalidade das provas produzidas
a partir do acesso ao celular do recorrente, sob o fundamento de que houve
autorização expressa do próprio réu para o acesso ao aparelho, inclusive
fornecendo a senha, o que afastaria a necessidade de autorização judicial.

O Tribunal entendeu que a análise dessa premissa demandaria o
revolvimento de provas, o que é vedado pela Súmula n. 7 do STJ. Além disso,
concluiu que o conteúdo acessado não violaria o sigilo das comunicações
protegido pelo art. 5º, XII, da Constituição Federal, por se tratar de dados já
armazenados no aparelho, cuja proteção se daria, conforme o acórdão, pelo
direito à intimidade, nos termos do art. 5º, X, da Constituição Federal.

O Supremo Tribunal Federal, nos autos do Agravo em Recurso
Extraordinário n. 1.042.075/RJ, reconheceu a repercussão geral da matéria
relativa à "Aferição da licitude da prova produzida durante o inquérito policial
relativa ao acesso, sem autorização judicial, a registros e informações contidos
em aparelho de telefone celular, relacionados à conduta delitiva e hábeis a
identificar o agente do crime" (Tema n. 977).

Confira-se a ementa do julgado:

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. PERÍCIA
REALIZADA PELA AUTORIDADE POLICIAL EM APARELHO
CELULAR ENCONTRADO FORTUITAMENTE NO LOCAL DO
CRIME. ACESSO À AGENDA TELEFÔNICA E AO REGISTRO
DE CHAMADAS SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ACÓRDÃO
RECORRIDO EM QUE SE RECONHECEU A ILICITUDE DA
PROVA (CF, ART. 5º, INCISO LVII) POR VIOLAÇÃO DO
SIGILO DAS COMUNICAÇÕES (CF, ART. 5º, INCISOS XII).
QUESTÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. MATÉRIA
PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A
REPERCUTIR NA ESFERA DO INTERESSE PÚBLICO. TEMA
COM REPERCUSSÃO GERAL. (ARE n. 1.042.075-RG, relator
Ministro Dias Toffoli, julgado em 23/11/2017, DJe de
12/12/2017.)

O mérito do referido recurso extraordinário, contudo, encontra-se

pendente de julgamento perante a Suprema Corte, razão pela qual se impõe o
sobrestamento desta insurgência.

Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, III, do Código de

Processo Civil, determino o sobrestamento deste recurso extraordinário até a
publicação da decisão de mérito a ser proferida pelo Supremo Tribunal Federal a
respeito do Tema n. 977/STF.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 21 de outubro de 2024.

MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO
Vice-Presidente

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrido para contra-razões
de RO:

Processo registrado em 25/09/2024 às 13:30

VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) recorrida(s)
para contrarrazões de Recurso Extraordinário (RE):

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Para ciência da r. Decisão de e-STJ
fls. 805-808:

"A Turma, por unanimidade, não conheceu dos embargos."

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Interno (AgInt):

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL . OMISSÃO.
QUESTÃO NÃO SUSCITADA NOS PRIMEIROS ACLARATÓRIOS.
INADMISSIBILIDADE DE EXAME DE QUESTÃO JÁ ALCANÇADA PELA
PRECLUSÃO CONSUMATIVA. EMBARGOS NÃO CONHECIDOS.

1. Os aclaratórios não merecem conhecimento, pois buscam
reascender a discussão acerca de questão já atingida pela preclusão
consumativa, diante da resignação da defesa, que não se insurgiu no
momento oportuno. Isso porque os segundos embargos de declaração
são destinados ao exame de eventual vício ocorrido nos embargos de
declaração anteriores, sendo inadmissível sua utilização com o fim de
ressuscitar matéria já atingida pela preclusão consumativa.

2. Embargos de declaração não conhecidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, não conhecer dos embargos.

Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Messod
Azulay Neto e Daniela Teixeira votaram com o Sr. Ministro Relator.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.

Brasília, 10 de setembro de 2024.

JOEL ILAN PACIORNIK

Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Interno (AgInt):

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL
NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL .
CONTRADIÇÃO NO JULGADO. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE
REDISCUSSÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO EMBARGADO.
INADEQUAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Conforme estabelece o art. 619 do Código de Processo
Penal – CPP, os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de
correção de omissão, obscuridade, ambiguidade ou contrariedade no
decisum. Ainda, admite-se para correção de erro material, conforme art.
1.022, III, do Código de Processo Civil – CPC.

2. Na hipótese, o acórdão embargado não apresenta nenhum
dos aludidos vícios, pois restou afastada a alegação de ilicitude das
provas obtidas, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, tendo
em vista que as instâncias ordinárias comprovaram, conforme consta do
documento de fl. 10 (Termo de Interrogatório Auto de Prisão em Flagrante
Delito), que o ora embargante autorizou, na delegacia, durante seu
interrogatório, o acesso ao celular apreendido por ocasião da prisão em
flagrante. Assim, demonstrada a autorização do agente, é certo que o
afastamento da conclusão das instâncias ordinárias, acerca da efetiva
autorização para acesso do aparelho, demandaria reexame de prova, com
óbice na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça – STJ.

3. A contradição que se admite analisar nos embargos de
declaração é interna do julgado, entre seus fundamentos e conclusões, o
que não se verifica na decisão ora embargado.

4. O que se verifica é o mero inconformismo do embargante
com o resultado do julgamento ora impugnado, pretendendo, em verdade,
a modificação do provimento anterior, o que não se coaduna com a
medida integrativa.

5. Embargos declaratórios rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão

virtual de 13/08/2024 a 19/08/2024, por unanimidade, rejeitar os embargos de
declaração, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Messod
Azulay Neto e Daniela Teixeira votaram com o Sr. Ministro Relator.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.

Brasília, 19 de agosto de 2024.

JOEL ILAN PACIORNIK

Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental."

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL . VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL. VIA INADEQUADA. NULIDADE NO ACESSO AO
CONTEÚDO DAS CONVERSAS CONTIDAS NO CELULAR
APREENDIDO. INEXISTÊNCIA. CONTEÚDO FRANQUEADO PELO
PROPRIETÁRIO. REVISÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DE PROVA.
SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. QUEBRA
DA CADEIA DE CUSTÓDIA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 158 E 158-A.
AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚM. 282 E 356, AMBAS DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. TRÁFICO PRIVILEGIADO
AFASTADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA.
REVISÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DE PROVA. SÚMULA N. 7 DO
STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Não cabe em recurso especial a análise de apontamento de
violação a dispositivo ou princípio constitucional, sob pena de usurpação
da competência do Supremo Tribunal Federal.

2. Na hipótese, não há falar em nulidade no acesso às
mensagens contidas no celular apreendido, pois '' A jurisprudência desta
Corte Superior tem firme entendimento quanto à necessidade de
autorização judicial para o acesso a dados ou conversas de aplicativos de
mensagens instalados em celulares apreendidos durante flagrante delito,
ressalvando as circunstâncias em que houve a voluntariedade do
detentor, como na hipótese" (AgRg no RHC n. 153.021/SP, relator
Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de
2/3/2022).

3. Considerando que as instâncias ordinárias apontaram a
existência de autorização do réu para acesso ao telefone celular, inclusive
fornecendo senha, é certo que o afastamento dessa premissa demandaria
análise de prova, que encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ.

4. A apontada violação aos arts. 157, 158-A, § 3º, 158-B, II e
564, IV, todos do Código de Processo Penal – CPP, não foi examinada de
forma específica pela Corte originária, nem mesmo opostos embargos de
declaração para tal fim, razão pela qual observa-se a ausência de
prequestionamento, sendo incidentes os óbices das Súmulas n. 282 e 356

ambas do STF.

5. A causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n.
11.343/2006 foi afastada em razão das evidências de que o agente se
dedica à atividade criminosa, tendo em vista que as conversas por
aplicativos de mensagens nas quais se constatou a negociação de drogas
pelo agente, somado à existência de condenação em processo diverso
por associação para o narcotráfico, forneceu evidências de que fazia do
tráfico seu meio de vida, o que obsta o reconhecimento do tráfico
privilegiado. No caso, verifica-se que o TJ concluiu pelo afastamento do
tráfico privilegiado sob o fundamento de que o réu se dedicaria à atividade
criminosa, apontando elementos aptos a justificar a conclusão. Assim,
inalterada essa premissa, a revisão desse entendimento para que seja
aplicada a aludida redutora encontra óbice na Súmula n. 7 desta Corte.

6. Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo
regimental.

Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Messod
Azulay Neto votaram com o Sr. Ministro Relator.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.

Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Daniela Teixeira.

Brasília, 04 de junho de 2024.

JOEL ILAN PACIORNIK

Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de agravo regimental interposto por VITOR AUGUSTO MOYA contra a
decisão de fls. 2907/2908, da Presidência desta Corte, que não conheceu do recurso
especial ante a incidência da Súmula n. 182 do Superior Tribunal de Justiça - STF.

Em suas razões recursais, a defesa afirma que "a única finalidade do Recurso
Especial foi a de requerer a este Tribunal que se manifeste no sentido de que a r.
decisão recorrida se encontra em confronto com a norma estipulada nos artigos
mencionados, uma vez que houve a sua violação e não para haver o reexame de
matéria fático-probatóri a" (fl. 2916).

Requer a reconsideração da decisão agravada ou a sua reforma pela Turma, a
fim de que seja admitido e provido o recurso especial interposto, ou seja concedido
habeas corpus de ofício.

É o relatório.

Decido.

O agravo regimental merece provimento para que a decisão atacada seja
reconsiderada.

O decisum agravado deixou de conhecer o agravo em recurso especial sob o
entendimento de que o agravante não teria impugnado especificamente a Súmula n. 7
do Superior Tribunal de Justiça. No entanto, do corpo do agravo infere-se impugnação
suficiente ao referido fundamento às fls. 2891/2893.

Assim, passo à análise do apelo nobre.

Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado
no art. 33, caput, c.c. o art. 40, III, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas), à pena de 6

anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 666 dias-
multa, no piso legal (fls. 2705/2716).

Recurso de apelação interposto pela defesa foi parcialmente provido para
reduzir as penas para 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento
de 500 dias-multa, aos fundamentos expostos no acórdão de fls. 2785/2794.

Embargos de declaração opostos pela defesa foram desprovidos (fls.
2813/2817). O acórdão ficou assim ementado:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Omissão. Pleito
de rediscussão de alegação já examinada e decidida.

Impossibilidade de reapreciação das questões de
fato e de direito já julgadas. Embargos rejeitados.

EMBARGOS      DE      DECLARAÇÃO.

Prequestionamento para fins de interposição de recursos
extraordinários. Rejeição quando inexistentes omissão,
contradição ou obscuridade na decisão recorrida.
Embargos rejeitados." (fl. 2814).

Em sede de recurso especial (fls. 2822/2859), a defesa apontou violação ao art.
5º, X e LXXIX, da Constituição Federal; aos arts. 5º, VII, 7º, II e III e 10, parágrafo 2º, da
Lei n. 12.965/14; aos arts. 157, 158-A, § 3º, 158-B, II e 564, IV, todos do Código de
Processo Penal.

Sustentou a ausência de autorização judicial para acesso e perícia ao celular do
réu. Afirmou que, ao contrário do que ficou consignado, o agente não autorizou o
referido acesso, nem tampouco forneceu senha.

Ponderou ter havido quebra na cadeia de custódia, em razão de o investigador
ter acessado os dados contidos no celular do réu, sem que fosse realizado o devido
isolamento do objeto.

Ressaltou, assim, a nulidade da prova que subsidiou a condenação pelo tráfico
de drogas e impediu o afastamento do tráfico privilegiado, a qual deve ser
desentranhada dos autos.

Apontou, ainda, violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, destacando que,
afastada a prova ilícita que indicou a dedicação do agente ao narcotráfico, deve ser
reconhecido o tráfico privilegiado. Aduziu que " Sem as mensagens extraídas
ilicitamente do aparelho celular do recorrente, não há provas de que ele se dedica ao
comércio ilegal de drogas " (fl. 2851). Afirmou tratar-se de agente primário, com bons
antecedentes, não havendo prova da sua dedicação ao crime ou envolvimento com
organização criminosa, razão pela qual deve ser beneficiado com o redutor da pena.

Requer o reconhecimento da nulidade da prova e a reforma do acórdão para

aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

Inicialmente, no que se refere à apontada violação ao art. 5º, X e LXXIX, da

Constituição Federal, cumpre consignar que não cabe em recurso especial a análise de
apontamento de violação a dispositivo ou princípio constitucional, sob pena de
usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal - STF. Cita-se precedente:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS E A
DISPOSITIVOS DE EXTRAÇÃO CONSTITUCIONAL. VIA
INADEQUADA, AINDA QUE PARA FINS DE
PREQUESTIONAMENTO. COMPETÊNCIA DO STF.
VIOLAÇÃO A ENUNCIADO DE SÚMULA.
IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 518/STJ.
DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. INDULTO DA
PENA DE MULTA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
FUNDAMENTAÇÃO            EMINENTEMENTE

CONSTITUCIONAL. DECISÃO MANTIDA .

I - Consoante a jurisprudência desta Corte Superior,
nos termos da Súmula 518/STJ, para fins do art. 105, III, a,
da Constituição Federal, não é cabível recurso especial
fundado em alegada violação de enunciado sumular.

II - Nos termos do entendimento consolidado no
âmbito desta eg. Corte Superior, é incabível a verificação
de eventual violação a princípios ou a dispositivos de
extração constitucional, em sede de recurso especial ou de
seus respectivos recursos, ainda que para fins de
prequestionamento, por importar expressa violação a
competência constitucional atribuída ao Pretório Supremo
Tribunal Federal.

III - O exame de questões de fundo eminentemente
constitucional não pode ser objeto de recurso especial,
porquanto matéria própria de recurso extraordinário, a ser
examinado pelo col. Supremo Tribunal Federal, conforme
previsto no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1892957/SP, Rel. Ministro
JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO
DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe
27/09/2021).

Sobre a existência de nulidade no acesso ao celular do réu, o TJSP manteve a
condenação, nos seguintes termos do voto do relator:

"Preliminarmente, não há que se falar em nulidade
processual por ilicitude na obtenção da prova.

Ao contrário do que sustenta a defesa, as
mensagens já recebidas no celular do apelante, pelo
aplicativo Whatsapp, não constituem objeto de proteção da
garantia constitucional ao sigilo das comunicações,
previsto no art. 5º, XII, da Constituição Federal. O

constituinte protege o sigilo das comunicações de dados e
das comunicações telefônicas e não os dados contidos em
telefones celulares ou outros aparelhos eletrônicos. Em
relação a estes, incide a garantia de inviolabilidade à
intimidade e à vida privada do indivíduo, prevista no art. 5º,
X, da Constituição Federal.

Referida garantia, entretanto, não é absoluta e deve
ser sopesada, com base no critério da proporcionalidade,
com outros interesses também constitucionais, como o
direito à informação e à segurança.

Salienta-se que o próprio constituinte, na hipótese
de flagrante delito, impõe a limitação dos direitos à
intimidade e à vida privada (que justificam a inviolabilidade
da casa), ao autorizar a entrada na casa, a qualquer
momento, mesmo sem o consentimento do morador (art.
5º, XI, da Constituição Federal). Portanto, sustentar a
inviolabilidade das informações contidas no aparelho de
telefone celular está em total descompasso com a própria
intenção do constituinte.

E, quando policiais, em situação de flagrante delito,
apreendem telefone celular, ou outro dispositivo eletrônico,
e obtêm informações nele contidas, relativas à atividade
criminosa praticada pelo agente, atuam no legítimo
exercício do dever legal contido no art. 6º, III, do CPP.

No caso dos autos, o apelante foi abordado por ter
sido surpreendido vendendo drogas a outro indivíduo e, por
isso, é o que os agentes obtiveram acesso ao aparelho.
Diante da flagrância, legitimamente apreenderam os
objetos relacionados ao tráfico, dentre eles o celular cujas
mensagens armazenadas no aparelho sob a forma de
dados visualizaram em busca de informações sobre a
prática delitiva.

Ademais, houve autorização expressa do apelante
para que seu celular fosse acessado (fls. 10). Como bem
apontou a d. Procuradoria Geral de Justiça, cujo judicioso
parecer, nesta parte, se adota como razão de decidir:“(...)
dizer que houve equívoco ou declaração falsa escrita pelo
Escrivão de Polícia e ratificada pelo Ilmo. Delegado de
Polícia constitui infração grave, a qual inclusive pode
configurar delito, como bem salientado pelo MM.
Magistrado de primeiro grau.

Com efeito, o termo foi devidamente lido e assinado
pelo apelante, quem sabe ler e escrever, sendo concedida
a referida autorização por livre e espontânea vontade, sem
qualquer tipo de coação.(...)Não fosse apenas isso, é certo
que as provas extraídas dos autos, notadamente com
relação ao estado de flagrância do acusado e os
entorpecentes encontrados em sua posse não derivaram
das colhidas em seu aparelho telefônico. Pelo contrário, o
acesso ao celular só ocorreu após as demais provas terem
sido produzidas, de maneira que não há que se falar na
aplicação do art. 157, §1º, primeira parte, do CPP.

In casu, mesmo não sendo a hipótese dos autos, na
ocorrência da decretação da nulidade das provas obtidas
pelos policiais no aparelho do apelante, ainda assim as
demais não seriam desconstituídas, uma vez que se tratam

de fonte totalmente independente, aplicando-se
eventualmente a exceção prevista no art. 157, §1º,
segunda parte, do CPP.

Aliás, fato que corrobora a tese apresentada é que o
apelante confessou em seu interrogatório que estava
praticando a traficância no local dos fatos".

Por tais motivos, tem-se que a ação policial
impugnada constitui legítimo exercício do dever que lhes é
imposto pela norma infraconstitucional, praticado de acordo
a proporcionalidade exigida na aplicação dos direitos e
garantias previstos no texto constitucional, sendo o caso de
rejeição da preliminar suscitada pela defesa." (fls.
2788/2789)

O Juiz sentenciante, por sua vez, afastou a preliminar de nulidade, destacando
que:

-Da preliminar de nulidade - inexistência de
autorização judicial para acesso ao celular do réu Vitor
Augusto Moya.

A defesa técnica do réu VITOR alega, em breve
síntese, a nulidade das provas tendo em vista que o
desenrolar de toda a persecução penal se deu após a
elaboração de extenso Laudo Pericial contendo os dados
extraídos do celular pertencente ao réu, e que não teria
ocorrido decisão judicial para tanto.

Sem razão, contudo.

Vislumbro que o réu Vitinho, em sede policial,
autorizou o acesso ao seu celular, conforme seu
interrogatório (fl.10) e, no mesmo sentido, o relatório final
elaborado pelo Delegado de Polícia (fl. 2564), no qual
relatou a autorização. Se não tivesse fornecido a senha
não seria possível acessá-lo. Afirmar que o acusado não
deu autorização naquela oportunidade é imputar delito
grave ao senhor delegado de polícia sem qualquer
embasamento ou fundamento.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se
consolidou no sentido de ser ilícita a prova obtida da
devassa de celular do acusado no momento da prisão em
flagrante, sem prévia autorização judicial. No entanto, a
ilegalidade é afastada se há autorização do dono do
telefone:

[...].

Ademais, o desenrolar da persecução penal não se
deu após a elaboração do laudo realizado no celular do
acusado, mas sim a partir de sua prisão em flagrante no
momento em que vendeu entorpecente a usuário, o que foi
presenciado pelos policiais militares. O conteúdo do celular
somente veio a corroborar a afirmação de que o acusado
praticava o tráfico ilícito de entorpecentes. Dessa forma,
ainda que a prova obtida com o acesso de seu telefone
fosse declarada ilícita e nula, ela é autônoma às demais
provas obtidas nesses autos, de sorte que o seu
desentranhamento de nada adiantaria.

Assim sendo, rejeito a preliminar alegada." (fls.

2705/2707)

Extrai-se dos trechos acima que, conforme consignado pelas instâncias
ordinárias, após o recorrente ser preso em flagrante por tráfico de drogas, os policiais
militares apreenderam seu telefone celular, tendo a autoridade policial, na delegacia,
obtido autorização do agente para acesso ao aparelho, mediante fornecimento da
senha, após o que o telefone foi periciado, e elaborado laudo pericial apontando
negociação de drogas pelo agente.

Assim, correta a decisão do TJSP, tendo em vista que ''A jurisprudência desta
Corte Superior tem firme entendimento quanto à necessidade de autorização judicial
para o acesso a dados ou conversas de aplicativos de mensagens instalados em
celulares apreendidos durante flagrante delito, ressalvando as circunstâncias em que
houve a voluntariedade do detentor, como na hipótese" (AgRg no RHC n. 153.021/SP,
relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de
2/3/2022).

Nesse contexto, considerando que as instâncias ordinárias apontaram a
existência de autorização do réu para acesso ao telefone celular, inclusive fornecendo
senha, é certo que o afastamento dessa premissa demandaria análise de prova, que
encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ.

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA
COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA
O TRÁFICO (ART. 35 C/C 40, V, DA LEI N. 11.343/2006).
APREENSÃO DE CELULAR. ACESSO AOS DADOS E
MENSAGENS. CONTEÚDO FRANQUEADO PELO
PROPRIETÁRIO. VALIDADE DO CONSENTIMENTO.
NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO MATERIAL
FÁTICO DOS AUTOS. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 6º, § 1º,
DA LEI N. 9.296/96. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA.
AUSÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DAS
CONVERSAS INTERCEPTADAS. DESNECESSIDADE.
RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Segundo reiterada manifestação desta Corte, não
viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática do
Relator calcada em jurisprudência dominante do Superior
Tribunal de Justiça, tendo em vista a possibilidade de
submissão do julgado ao exame do Órgão Colegiado,
mediante a interposição de agravo regimental (ut, AgRg no
HC 650.370/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma,
DJe 29/04/2021).

2. A jurisprudência desta Corte Superior tem
firme entendimento quanto à necessidade de
autorização judicial para o acesso a dados ou
conversas de aplicativos de mensagens instalados em

celulares apreendidos durante flagrante delito,
ressalvando as circunstâncias em que houve a
voluntariedade do detentor, como na hipótese. (AgRg
no RHC n. 153.021/SP, relator Ministro Joel Ilan
Paciornik, Quinta Turma, DJe de 2/3/2022.)

3. No caso, a corré Elaine foi orientada sobre os
seus direitos na Delegacia e franqueou aos policiais o
acesso aos dados constantes em seu celular. Modificar
tais premissas demandaria o revolvimento de todo o
material fático/probatório dos autos, o que é vedado na
via do recurso especial. Incidência da Sumula n. 7 do
STJ.

4. Não prospera a alegada violação ao artigo 6º, §
1º, da Lei n. 9.296/1996, em virtude de apontada ausência
de transcrição integral das conversas interceptadas,
porquanto o entendimento desta Corte Superior é cediço
no sentido de que é desnecessária a transcrição integral do
conteúdo da quebra do sigilo das comunicações
telefônicas, bastando que se confira às partes acesso aos
diálogos interceptados que lhe digam respeito, em
homenagem aos princípios do contraditório e da ampla
defesa, como ocorreu no caso, conforme se verifica à e-
STJ fl. 1.244.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.507.936/SP, relator Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em
2/4/2024, DJe de 8/4/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
AUSÊNCIA DE NULIDADE.