Informações do processo 2023/0326206-9

A ta n. 11273 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 11 de julho de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Processo registrado em 11/07/2024 às 14:45

VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) recorrida(s)
para contrarrazões de Recurso Extraordinário (RE):

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) recorrida(s)
para contrarrazões de Recurso Extraordinário (RE):

Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos da
Sessão Ordinária do dia 11/06/2024, às 14 horas.

A Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos

termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM
NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E
JULGAMENTO. AUSÊNCIA DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO
PÚBLICO. NULIDADE. OCORRÊNCIA. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "A ausência do Ministério Público no ato judicial, com a consequente
produção de provas pelo Magistrado, gera um desequilíbrio na estrutura
paritária do processo e viola, em última análise, a sua formatação
acusatória" (AgRg no HC n. 839.191/RS, relator Ministro Sebastião Reis
Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 14/12/2023).

2. Conforme constou da decisão agravada, consignou-se que a defesa se
insurgiu contra a sobredita eiva, a tempo e a modo, nas duas audiências em
que ausente o órgão ministerial (e-STJ fls. 144 e 160), o que afastou, por
conseguinte, a incidência da preclusão à hipótese vertente, por se tratar de
nulidade relativa. Com efeito, "o caso em análise revela contornos
peculiares, pois, consoante os documentos ora juntados aos autos, toda a
instrução processual foi conduzida pela Juíza de Direito, que ouviu a vítima,
inquiriu as testemunhas da acusação e as arroladas pela defesa, sendo
forçoso concluir que a Juíza de Direito fez as vezes do Promotor de Justiça
e, mais do que permitir que as pessoas ouvidas contassem o que ocorreu,
formulou perguntas, para além daquilo que pode ser admitido a título de
esclarecimento ou complementação" (AgRg nos EDcl no HC n. 806.955/RS,
relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/6/2023,
DJe de 23/6/2023).

3. Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo

regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT),
Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sebastião Reis
Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 14 de maio de 2024.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de agravo recurso especial interposto por O. N. DE L. contra

decisão proferida pela 2ª Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio
Grande do Sul.

A controvérsia foi bem sumariada pelo Parquet Federal, cujo excerto
transcrevo a seguir (e-STJ fls. 375/376):

Trata-se de agravo em recurso especial interposto por O N de L contra
decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que inadmitiu o recurso
especial dada a incidência da Súmula nº 83/STJ.

Pleiteia-se o conhecimento e o provimento do recurso especial, uma vez que
reúne as condições de admissibilidade. No mais, reitera os fundamentos lá
apresentados, alegando, em síntese, violação ao art. 212 do CPP, por
entender "(I) evidenciada a nulidade ocorrida quando das audiências de
instrução realizadas em 16/10/2018 e 26/02/2019, visto que, embora ausente
representante do órgão ministerial, o magistrado procedeu à oitiva de
testemunhas e ao interrogatório do acusado, acumulando "as funções de
órgão acusador e presidente da solenidade, em clara violação ao princípio
acusatório"; (II) na solenidade do dia 26/02/2019, em razão da ausência de
testemunha arrolada pela acusação, "o magistrado unilateralmente indeferiu
a sua oitiva e declarou encerrada a instrução – postura que, de certa forma,
subverte o procedimento estabelecido no CPP (art. 401, §2º), segundo o qual
a desistência da oitiva de testemunhas deve ser requerida pela parte"; (III)
"deve-se observar que o prejuízo, em tais casos, é presumido. Não se faz
necessária outra prova do que o próprio resultado do processo, que foi
instruído na ausência do autor da ação penal que deveria produzir a prova
oral do seu interesse, sendo substituído por aquele que deveria ter se
mantido imparcial e isento na colheita da prova".

As contrarrazões são pelo não conhecimento e desprovimento do recurso.

Ao se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento
do recurso ou pelo seu desprovimento (e-STJ fls. 375/380).

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo.

Passo ao exame do recurso especial.

Consigne-se, inicialmente, que os atos processuais devem ser praticados de
acordo com o modelo processual típico descrito na Constituição Federal e nas normas
infraconstitucionais, sob pena de ser declarada nulidade como sanção ao
descumprimento da tipicidade processual.

De fato, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, seguindo
orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, assentou entendimento de que
o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal reclama efetiva
demonstração de prejuízo, à luz do art. 563 do CPP, segundo o princípio pas de nullité
sans grief.

Nesse sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS
CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INVERSÃO NA
ORDEM DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS. INFRAÇÃO AO ART. 212
DO CPP. NULIDADE RELATIVA. PARTE AGRAVANTE QUE UTILIZOU OS
MEIOS DE FORMA A ESGOTAR OS RECUROS POSSÍVEIS. INOVAÇÃO.
PRECLUSÃO. SEGURANÇA JURÍDICA. RATIFICAÇÃO DOS
DEPOIMENTOS NA FASE JUDICIAL. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO.
AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO
AGRAVADA.

[...]

II - Nos termos da jurisprudência uníssona do Superior Tribunal de Justiça,
eventual inobservância do procedimento previsto no art. 212 do Código de
Processo Penal se traduz em nulidade relativa, que exige não apenas a
alegação no momento oportuno, mas também a comprovação do prejuízo
causado à parte, o que não ocorreu no presente caso.

III - A defesa do agravante não arguiu a suposta nulidade nos momentos
processuais adequados: não a apontou durante as audiências nas quais
foram colhidos os depoimentos supostamente acoimados de nulidade,
tampouco levantou o tema em alegações finais; sendo que a oportunidade
de discussão da matéria encontra-se irremediavelmente coberta pelo manto
da preclusão, não podendo ser examinada nesta via, sob pena de ofensa ao
princípio da segurança jurídica. Precedentes.

IV - Não houve efetiva demonstração de prejuízo, pois não se apontou de
que maneira a efetiva observância da norma em tela teria repercutido de
forma benéfica na situação processual do acusado; sendo que a coleta de
depoimento das testemunhas deu-se após a realização de procedimento
investigatório na Corregedoria do Tribunal de Justiça de São Paulo, no qual
já havia um robusto caderno probatório em desfavor do investigado, formado
a partir de representação junto ao CNJ; bem como todas as testemunhas de
acusação ouvidas na fase do inquérito judicial foram novamente ouvidas na
fase judicial.

[...]

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 662.120/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato,
Desembargador Convocado do TJDFT, Quinta Turma, julgado em
22/11/2022, DJe de 29/11/2022.)

No entanto, a hipótese vertente traz em si distinguishing que afasta a regra

geral.

Consta do acórdão recorrido (e-STJ fl. 288):

Preliminar de violação ao artigo 212 do CPP A defesa sustenta,
preliminarmente, nulidade absoluta, em razão de ofensa ao disposto no
artigo 212 do Código de Processo Penal.

No entanto, a irresignação não merece prosperar.

Isso porque não restou evidenciado prejuízo algum decorrente do fato de a
Juíza ter buscado esclarecimentos a respeito dos fatos, para melhor
formação de seu livre convencimento.

Na verdade, tal conduta mais se coaduna com o intuito processual de
perseguição da verdade real, não se evidenciando, aí, efetiva ofensa ao
sistema acusatório.

De qualquer sorte, é remansoso o entendimento desta Corte no sentido de
que a disposição contida no artigo 212 do Código Penal Adjetivo, conforme
redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008, não retirou do Julgador a
possibilidade de fazer questionamentos às testemunhas durante a instrução,
sobretudo porque ostenta ele a condição de destinatário final da prova.

A sentença, por sua vez, assim afastou a preliminar (e-STJ fl. 197):

Requereu a Defesa o reconhecimento de nulidade da instrução processual
aduzindo que o magistrado atuou como acusador, violando o sistema
acusatório, o que não merece acolhimento. Explico:

Com efeito, a redação do art. 212 do CPP não veda ao Juiz fazer
questionamentos às testemunhas durante a instrução, limitando-se a, tão
somente, retirar sua intermediação nas perguntas das partes, as quais
podem formulá-las diretamente ao depoente.

Dessa forma, é evidente que, em sendo papel do Juiz a busca pela verdade
real e possuindo ele o poder para, inclusive de ofício, determinar em
qualquer fase processual antes da sentença, a produção de provas que
considerar relevantes, não é o objetivo do art. 212 do CPP retirar-lhe a
possibilidade de fazer às partes e testemunhas os questionamentos que
entender necessários para criar seu convencimento, sendo que a ordem
destes questionamentos é irrelevante e em nada prejudica o acusado. Por
tais razões, inviável o acolhimento do pedido, ainda mais quando se recorda
ser o julgador o destinatário da prova.

Inicialmente, no caso, conforme consta dos autos, consigne-se que a defesa
se insurgiu contra a sobredita eiva, a tempo e a modo, nas duas audiências em que
ausente o órgão ministerial (e-STJ fls. 144 e 160), o que afasta, por conseguinte, a
incidência da preclusão à hipótese vertente, por se tratar de nulidade relativa.

Como dito, "o caso em análise revela contornos peculiares, pois, consoante
os documentos roa juntados aos autos, toda a instrução processual foi conduzida pela
Juíza de Direito, que ouviu a vítima, inquiriu as testemunhas da acusação e as
arroladas pela defesa, sendo forçoso concluir que a Juíza de Direito fez as vezes do

Promotor de Justiça e, mais do que permitir que as pessoas ouvidas contassem o que
ocorreu, formulou perguntas, para além daquilo que pode ser admitido a título de
esclarecimento ou complementação" (AgRg nos EDcl no HC n. 806.955/RS, relator
Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 23/6/2023.).

Nesse sentido é o recente posicionamento desta Sexta Turma:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS
CORPUS. INCÊNDIO (ART. 250, § 1º, II, C/C O ART. 14, II, AMBOS DO
CP). AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO REALIZADA SEM A
PRESENÇA DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
NULIDADE. AUSÊNCIA DE DIFERENCIAÇÃO ENTRE O JULGADOR E O
ÓRGÃO DE ACUSAÇÃO. PARECER MINISTERIAL FAVORÁVEL.

1. A ausência do Ministério Público no ato judicial, com a consequente
produção de provas pelo M agistrado, gera um desequilíbrio na
estrutura paritária do processo e viola, em última análise, a sua
formatação acusatória.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 839.191/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta
Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 14/12/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
ESTELIONATO CONSUMADO E TENTADO. FALSA IDENTIDADE.
AUSÊNCIA DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA
AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. OITIVA DAS TESTEMUNHAS PELO
MAGISTRADO. ATUAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO ÀS PARTES. VIOLAÇÃO
DO ART. 212 DO CPP. PREJUÍZO CONCRETO DEMONSTRADO.
NULIDADE DECLARADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O atual entendimento do STJ é de que a atuação do magistrado na
produção probatória é de natureza complementar e não de substituição aos
sujeitos processuais. Precedentes.

2. Na hipótese, o Magistrado, consignada a ausência do representante
do Ministério Público, prosseguiu com a audiência e promoveu a oitiva
de testemunhas e das vítimas, em substituição ao mister do Parquet, o
que é contrário à orientação jurisprudencial predominante nesta Corte
Superior.

3. A defesa se insurgiu contra a atuação judicial na própria audiência e a
prova produzida embasou o édito condenatório, circunstâncias que justificam
a declaração de nulidade do ato praticado.

4. Os precedentes do Supremo Tribunal Federal, trazidos à colação pelo
Parquet nas razões deste regimental não se referem à hipótese de ausência
do representante do Ministério Público à audiência de instrução, o que
caracteriza a falta de similitude fática entre os julgados.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.348.111/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz,
Sexta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 13/9/2023, grifei.)

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO
HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA
DE INSTRUÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 212 DO CPP.

OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O art. 212 do CPP, mesmo após as modificações ocorridas com o advento
da Lei n. 11.690/2008, continua a permitir que o juiz formule perguntas às
testemunhas, sendo-lhe facultada, na busca da verdade real, a produção de
provas necessárias à formação do seu livre convencimento, nos termos do
art. 156, III, do CPP.

2. Este Superior Tribunal é firme em assinalar que a ausência do Ministério
Público na audiência de instrução constitui nulidade que deve ser apontada
em momento oportuno, mediante comprovação de efetivo prejuízo para a
defesa.

3. O STJ entende que a estrutura acusatória do processo penal pátrio
impede que se sobreponham, em um mesmo sujeito processual, as funções
de defender, acusar e julgar, sem eliminar, dada a natureza publicista do
processo, a iniciativa probatória do juiz, mediante fundamentação e sob
contraditório, desde que assim proceda de modo residual e complementar às
partes e com o cuidado de preservar sua imparcialidade, o que não ocorreu
na espécie.

4. Ainda, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, de fato, não
ocorre nulidade processual ante a ausência do membro do Ministério Público
na audiência de instrução, sem comprovação de prejuízo da defesa. Isso
porque, consoante a hodierna jurisprudência e a exegese do art. 536 do
CPP, "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo
para a acusação ou para a defesa".

5. Contudo, ao aplicador do direito é dado conferir uma interpretação
não só da lei, mas também da jurisprudência. O precedente, ainda que
desponte como um referencial a ser utilizado na resolução de conflitos,
deve ser adequado à realidade dos autos e ajustado às peculiaridades
concretas. Assim, percebe-se, pois, que a ausência do membro do
Ministério Público deve ser analisada caso a caso, para investigar os
motivos que ensejaram o descumprimento da fórmula legal e o eventual
prejuízo decorrido para a defesa, sob pena de perpetuar situações
injustas e inadequadas.

6. O caso em análise revela contornos peculiares, pois, consoante os
documentos roa juntados aos autos, toda a instrução processual foi
conduzida pela Juíza de Direito, que ouviu a vítima, inquiriu as
testemunhas da acusação e as arroladas pela defesa, sendo forçoso
concluir que a Juíza de Direito fez as vezes do Promotor de Justiça e,
mais do que permitir que as pessoas ouvidas contassem o que ocorreu,
formulou perguntas, para além daquilo que pode ser admitido a título
de esclarecimento ou complementação.

7. Nesse cenário, o advogado constituído pelo acusado arguiu a matéria
oportunamente, durante a própria audiência e, ainda, renovou a questão
em alegações finais e em preliminar de apelação, evidenciando-se,
assim, a a ausência de preclusão.

8. A atuação do juiz foi grave a ponto de comprometer o devido
processo legal, sendo evidente e intuitivo o prejuízo ao réu, na medida
em que foi condenado sem a intervenção de um dos sujeitos do
processo (órgão acusador) e com base em provas não produzidas sob
o crivo do contraditório. Precedentes.

9. Reconhecido, portanto, o vício processual - ausência do Ministério Público
e condução de toda a instrução oral pelo juiz - ocorrido nas audiências de
instrução, impõe-se a declaração de nulidade dos atos judiciais e, consoante
a interpretação do art. 573 do Código de Processo Penal, a renovação das
audiências de instrução.

10. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EDcl no HC n. 806.955/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz,
Sexta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 23/6/2023, grifei.)

Ademais, "no caso, foram atendidos os requisitos para a declaração da
nulidade (arts. 563, 564, III, d, e 572, I, do CPP), uma vez que a defesa se insurgiu
contra o procedimento do Magistrado de primeira instância na própria audiência, e o
prejuízo é evidente, pois a sentença considerou elementos probatórios extraídos
da referida audiência para lastrear o édito condenatório " (AgRg no REsp n.
1.910.942/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em
17/4/2023, DJe de 20/4/2023, grifei).

Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e ,
nessa extensão, dar-lhe provimento para cassar o acórdão objurgado com o
consequente reconhecimento da nulidade do processo, desde a audiência de instrução,
inclusive, com o desentranhamento das provas obtidas na referida audiência e de todas
as subsequentes que a elas façam referência.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 21 de fevereiro de 2024.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
Relator