Informações do processo ARE 1455615

DECISÃO

1. Trata-se de agravo contra a inadmissão de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

“APELAÇÃO CIVEL MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - DIFAL Julgamento extra petita configurado - Sentença anulada - Autos que reúnem plenas condições de julgamento - Inteligência do disposto no artigo 1.013, §3º, inciso II, do Código de Processo Civil - Pretensão voltada a assegurar o direito de não recolher o DIFAL (Diferencial de alíquota de ICMS) ao Estado de São Paulo, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS nele localizados Cabimento -Aplicação da tese fixada no RE nº 1.287.019/DF (Tema nº 1093 do STF) e ADI nº 5469/DF - Precedentes - Precedentes desta C. Câmara de Direito Público - Inadmissibilidade da repetição mediante compensação, nos termos do art. 170 do CTN, possibilitada a restituição do indébito não fulminado pela prescrição quinquenal, que há de ser obtida mediante pedido administrativo ou ação própria, o que não dispensa o interessado do cumprimento dos requisitos legais previstos no art. 166 do CTN. Recurso de apelação parcialmente provido.” (e-doc. 62; destaques acrescidos).

2. Nas razões do recurso, movido com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, a recorrente sustenta contrariedade aos arts. 146, incs. I e III, al. ‘a’, 155, § 2º, inc. XII, als. “a”, “d”, e “i”, da Constituição da República, ao argumento de que lhe é devida a compensação pretendida, sem que necessária a observância do art. 166 do Código Tributário Nacional, maculado pela inconstitucionalidade. Aduz que a guia de recolhimento do tributo é paga pela empresa, e não pelo consumidor, razão pela qual deve ser autorizada a compensação administrativa de todo o ICMS-Difal recolhido nos últimos 5 anos anteriores ao ajuizamento.

É o relatório.

Decido.

3. Na parte relativa à compensação pretendida pelo recorrente, cabe transcrever trecho da fundamentação do acórdão recorrido:

"4. Consoante a Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça: ‘O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária’.

Admitida a via processual, resta saber se a lei local permite a compensação, segundo disposto no art. 170 do Código Tributário Nacional. E a resposta é desenganadamente negativa, justamente por não haver legislação paulista que disponha sobre tal modalidade de extinção do crédito tributário. É esse o ambiente de atuação da Súmula nº 461 do STJ, segundo a qual: ‘O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado’. (Ap. nº 1056379-81.2020.8.26.0053, Relator Desembargador Coimbra Schimidt).

Resulta que, declarado o direito à repetição do indébito não fulminado pela prescrição quinquenal, a restituição de eventuais valores recolhidos há de ser obtida mediante pedido administrativo ou ação própria, uma vez que o mandado de segurança não é a via apropriada para reaver valores retroativos, nos termos enunciados pelas Súmulas nº 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal, cujos verbetes dispõem:

‘Súmula 269 - O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.’

‘Súmula 271 - Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.’

O que não dispensa o interessado, diga-se, do cumprimento dos requisitos legais, dentre os quais a prova da não repercussão do encargo financeiro ou de autorização do contribuinte de fato para receber a restituição (art. 166 do CTN) . N

esse ponto, portanto, não há como acolher o pleito da apelante, no que se refere à compensação, nos termos do art. 170 do CTN. Vale lembrar que líquido e certo será o direito ‘que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração’ (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 19ª ed., p. 614); e tais predicados não se encontram presentes, para os fins colimados pela empresa, na questão submetida a exame.” (e-doc. 62; destaques acrescidos).

4. Como se verifica, o direito à compensação foi obstado por força da aplicação de normas de natureza infraconstitucional, o que geraria ofensa — eventual — meramente reflexa à Carta da República. Ademais, a verificação da suficiência dos elementos trazidos no mandado de segurança demanda a análise do conjunto fático-probatório dos autos, o que esbarra no óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF.

5. Nesta linha, a jurisprudência deste Pretório Excelso:

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. Locação de bens móveis. Repetição de indébito.Requisitos do art. 166 do CTN. Matéria infraconstitucional. Ofensa constitucional indireta ou reflexa .

1. A controvérsia relativa à repetição do indébito tributário, no que concerne à comprovação da transferência do encargo econômico ao locatário do bem, na forma do art. 166 do Código Tributário Nacional, possui natureza infraconstitucional. Ofensa constitucional indireta.

2. Agravo regimental não provido."

(ARE nº 898.771-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, Rel. Min. j. 27/10/2015, p. 14/12/2015; destaques acrescidos).

“Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Compensação. Tributos. Precatório. Inexistência de lei autorizativa. Necessidade de reexame da contenda à luz da legislação infraconstitucional (Código Tributário Nacional, art. 170). Ofensa constitucional indireta ou reflexa. 1. A jurisprudência da Corte é firme no sentido de que a análise acerca da compensação de tributos com precatórios demanda o reexame da legislação infraconstitucional. Desse modo, a alegada violação dos dispositivos constitucionais invocados seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.“

(ARE nº 1.235.945-AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 20/12/2019, p. 5/3/20).

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO IMPROVIDO. I – A apreciação dos temas constitucionais, no caso, depende do prévio exame de normas infraconstitucionais (Leis 10.637/2002, 10.677/2003 e 10.833/2003 e Código Tributário Nacional). A afronta à Constituição, se houvesse, seria indireta ou reflexa, o que não enseja reexame na via do recurso extraordinário. Precedente. II - Agravo improvido.”

(AI nº 782.141-AgR/SC, Rel Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, j. 19/10/2010, p. 16/11/2010).

6. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020).

7. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.

8. Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Deixo de fixar a verba honorária de sucumbência, nos termos do enunciado nº 512 da Súmula do STF.

Publique-se.

Brasília, 26 de janeiro de 2024.

Ministro ANDRÉ MENDONÇA

Relator

DECISÃO

1. Trata-se de agravo contra a inadmissão de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

“APELAÇÃO CIVEL MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - DIFAL Julgamento extra petita configurado - Sentença anulada - Autos que reúnem plenas condições de julgamento - Inteligência do disposto no artigo 1.013, §3º, inciso II, do Código de Processo Civil - Pretensão voltada a assegurar o direito de não recolher o DIFAL (Diferencial de alíquota de ICMS) ao Estado de São Paulo, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS nele localizados Cabimento -Aplicação da tese fixada no RE nº 1.287.019/DF (Tema nº 1093 do STF) e ADI nº 5469/DF - Precedentes - Precedentes desta C. Câmara de Direito Público - Inadmissibilidade da repetição mediante compensação, nos termos do art. 170 do CTN, possibilitada a restituição do indébito não fulminado pela prescrição quinquenal, que há de ser obtida mediante pedido administrativo ou ação própria, o que não dispensa o interessado do cumprimento dos requisitos legais previstos no art. 166 do CTN. Recurso de apelação parcialmente provido.” (e-doc. 62; destaques acrescidos).

2. Nas razões do recurso, movido com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, a recorrente sustenta contrariedade aos arts. 146, incs. I e III, al. ‘a’, 155, § 2º, inc. XII, als. “a”, “d”, e “i”, da Constituição da República, ao argumento de que lhe é devida a compensação pretendida, sem que necessária a observância do art. 166 do Código Tributário Nacional, maculado pela inconstitucionalidade. Aduz que a guia de recolhimento do tributo é paga pela empresa, e não pelo consumidor, razão pela qual deve ser autorizada a compensação administrativa de todo o ICMS-Difal recolhido nos últimos 5 anos anteriores ao ajuizamento.

É o relatório.

Decido.

3. Na parte relativa à compensação pretendida pelo recorrente, cabe transcrever trecho da fundamentação do acórdão recorrido:

"4. Consoante a Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça: ‘O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária’.

Admitida a via processual, resta saber se a lei local permite a compensação, segundo disposto no art. 170 do Código Tributário Nacional. E a resposta é desenganadamente negativa, justamente por não haver legislação paulista que disponha sobre tal modalidade de extinção do crédito tributário. É esse o ambiente de atuação da Súmula nº 461 do STJ, segundo a qual: ‘O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado’. (Ap. nº 1056379-81.2020.8.26.0053, Relator Desembargador Coimbra Schimidt).

Resulta que, declarado o direito à repetição do indébito não fulminado pela prescrição quinquenal, a restituição de eventuais valores recolhidos há de ser obtida mediante pedido administrativo ou ação própria, uma vez que o mandado de segurança não é a via apropriada para reaver valores retroativos, nos termos enunciados pelas Súmulas nº 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal, cujos verbetes dispõem:

‘Súmula 269 - O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.’

‘Súmula 271 - Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.’

O que não dispensa o interessado, diga-se, do cumprimento dos requisitos legais, dentre os quais a prova da não repercussão do encargo financeiro ou de autorização do contribuinte de fato para receber a restituição (art. 166 do CTN) . N

esse ponto, portanto, não há como acolher o pleito da apelante, no que se refere à compensação, nos termos do art. 170 do CTN. Vale lembrar que líquido e certo será o direito ‘que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração’ (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 19ª ed., p. 614); e tais predicados não se encontram presentes, para os fins colimados pela empresa, na questão submetida a exame.” (e-doc. 62; destaques acrescidos).

4. Como se verifica, o direito à compensação foi obstado por força da aplicação de normas de natureza infraconstitucional, o que geraria ofensa — eventual — meramente reflexa à Carta da República. Ademais, a verificação da suficiência dos elementos trazidos no mandado de segurança demanda a análise do conjunto fático-probatório dos autos, o que esbarra no óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF.

5. Nesta linha, a jurisprudência deste Pretório Excelso:

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. Locação de bens móveis. Repetição de indébito.Requisitos do art. 166 do CTN. Matéria infraconstitucional. Ofensa constitucional indireta ou reflexa .

1. A controvérsia relativa à repetição do indébito tributário, no que concerne à comprovação da transferência do encargo econômico ao locatário do bem, na forma do art. 166 do Código Tributário Nacional, possui natureza infraconstitucional. Ofensa constitucional indireta.

2. Agravo regimental não provido."

(ARE nº 898.771-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, Rel. Min. j. 27/10/2015, p. 14/12/2015; destaques acrescidos).

“Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Compensação. Tributos. Precatório. Inexistência de lei autorizativa. Necessidade de reexame da contenda à luz da legislação infraconstitucional (Código Tributário Nacional, art. 170). Ofensa constitucional indireta ou reflexa. 1. A jurisprudência da Corte é firme no sentido de que a análise acerca da compensação de tributos com precatórios demanda o reexame da legislação infraconstitucional. Desse modo, a alegada violação dos dispositivos constitucionais invocados seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.“

(ARE nº 1.235.945-AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 20/12/2019, p. 5/3/20).

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO IMPROVIDO. I – A apreciação dos temas constitucionais, no caso, depende do prévio exame de normas infraconstitucionais (Leis 10.637/2002, 10.677/2003 e 10.833/2003 e Código Tributário Nacional). A afronta à Constituição, se houvesse, seria indireta ou reflexa, o que não enseja reexame na via do recurso extraordinário. Precedente. II - Agravo improvido.”

(AI nº 782.141-AgR/SC, Rel Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, j. 19/10/2010, p. 16/11/2010).

6. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020).

7. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.

8. Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Deixo de fixar a verba honorária de sucumbência, nos termos do enunciado nº 512 da Súmula do STF.

Publique-se.

Brasília, 26 de janeiro de 2024.

Ministro ANDRÉ MENDONÇA

Relator