Informações do processo RE 1458589

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. IPTU. BENS AFETADOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS OBJETO DE CONCESSÃO. ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO. OPÇÃO PELA DESONERAÇÃO DO CUSTO DO SERVIÇO PRESTADO. DISTINGUISHING EM RELAÇÃO AO TEMA 508 DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO PROVIDO.

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:

“APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - IPTU - BEM IMÓVEL DE PROPRIEDADE DE CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA - CEMIG - SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA - INAPLICABILIDADE DA PRERROGATIVA - REVERSÃO À UNIÃO - POSSIBILIDADE SOMENTE AO TÉRMINO DO CONTRATO DE CONCESSÃO - IRRELEVÂNCIA - CCSIP - IMÓVEL NÃO CONSUMIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA - PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL — POSSIBILIDADE - LANÇAMENTO ANUAL - VALOR FIXO. - É possível a incidência de IPTU em imóvel de propriedade da CEMIG, sendo certo que o simples fato de se tratar de prestadora de serviço delegado não torna a regra da imunidade recíproca a ela extensível, seja por se tratar de sociedade de economia mista, não se lhe aplicando a imunidade tributária prevista no art. 150, VI, "a" da CR/88, seja por ser o serviço prestado a título oneroso, havendo expressa vedação da extensão da regra nesse caso (3 do art. 150 da CF). - Sendo a Contribuição para Custeio do Serviço de Iluminação Pública - CCSIP passível de incidência sobre imóveis não consumidores de energia elétrica, mediante lançamento anual, em valor fixo, para cobrança na guia de IPTU, é admissível a cobrança em face da CEMIG, ainda que tenha por objeto social a geração e distribuição de energia elétrica.”

Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação dos artigos 150, VI, a, da Constituição Federal.

O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso, após o juízo negativo de retratação do órgão julgador de origem, in vebis:

“JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1.030, II, DO CPC - TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - IPTU - BEM IMÓVEL. “DE PROPRIEDADE DE CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA — CEMIG - SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA - INAPLICABILIDADE DA PRERROGATIVA — TEMA Nº 1.140 DO STF - ENTENDIMENTO OBSERVADO. ACORDÃO MANTIDO. - O Supremo Tribunal Federal julgou Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida (n.º 600.867-RG/SP — Tema n.º 508), fixando tese no sentido de que “a sociedade de economia mista, cuja participação acionária é negociada em bolsas de valores, e que, inequivocamente, está voltada à: remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, não está abrangida pela regra da imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, "a", da Constituição Federal, unicamente em razão das atividades desempenhadas". Posteriormente, o Excelso Supremo Tribunal Federal firmou recentíssimo entendimento, no julgamento do Tema n. 1.140 (RE n. 1.320.054), datado de 07/05/2021, no sentido. de que "as empresas públicas e as sociedades de economia mista delegatárias de serviços públicos essenciais, que não distribuam lucros a acionistas privados nem oferecem risco ao equilíbrio concorrencial, são beneficiárias da imunidade tributária recíproca prevista no artigo 150, VI, a, da Constituição Federal, independentemente de cobrança de tarifa como contraprestação: do serviço”. Não vai de encontro ao recente entendimento do STF a decisão deste Tribunal de Justiça que, rejeitando o pleito da concessionária de serviço público, deixou de reconhecer, em seu favor, a imunidade tributária em relação ao IPTU de bem imóvel de sua propriedade.”

É o relatório.

DECIDO.

Com efeito, in casu a Companhia Energética de Minas Gerais - CEMIG, sociedade de economia mista concessionária de serviço público, controverte com Município a respeito da exigência de IPTU incidente sobre bem imóvel que comporta torres de transmissão de energia elétrica. É dizer, trata-se de cobrança de imposto sobre bem afetado à prestação de serviço público, independente da propriedade do contribuinte sobre o imóvel.

Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho, in verbis:

“Por outro lado, o fato de o imóvel estar ou não afetado ao serviço público, bem como a possibilidade de eventual reversão do bem ao patrimônio público ao término da concessão, não basta para afastar da apelante a propriedade e a posse do imóvel gerador do tributo, nem, por conseguinte, a respectiva exigibilidade.”

Ab initio convém estabelecer o marco histórico a respeito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a aplicação da imunidade recíproca às sociedades em geral, públicas ou privadas, que prestam serviços públicos.

É forçoso estabelecer, para a devida compreensão da questão, que o modelo jurídico atual, no que concerne à prestação de serviços públicos, envolve o exercício de atividades por cinco espécies de entidades: (i) o poder público, administração direta, quando presta o serviço diretamente; (ii) o poder público, administração indireta, quando executa a atividade por meio de suas autarquias e fundações públicas; (iv) o poder público, administração indireta, representado por sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações privadas; e (v) empresas permissionárias e concessionárias de serviço público que recebem a delegação, autorização ou concessão do ente estatal para a prestação do serviço público.

A leitura do histórico de precedentes da Corte dá conta de que os julgados a respeito da matéria transitaram entre as definições de exercício de atividade econômica e prestação de serviço público, no afã de pontificar a aplicabilidade ou não da regra imunizante.

Nos idos de 2004, ao julgar o RE 407.099 (Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 6/8/2004), a Corte reconheceu a imunidade da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), empresa pública cujo controle pertence à União. Afastou-se a cobrança de tributos municipais sobre o exercício de suas atividades.

O julgado, paradigmático, estabeleceu o marco inicial para a interpretação do artigo 150, § 3º da Constituição, cujo teor, ipsis literis, é o seguinte:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

VI - instituir impostos sobre:

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

(...)

§ 3º - As vedações do inciso VI, ‘a’, e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.”

Inobstante a leitura do texto induza o intérprete a acreditar que a simples cobrança de tarifa do usuário afastaria a possibilidade de imunidade, a exegese atribuída pela Suprema Corte à disposição infirmou tal premissa. Atestou-se que o exame do exercício da atividade pela entidade é que determinará o seu regime tributário, visto que o texto constitucional vale-se da expressão “atividade econômica”. Nas palavras do Min. Carlos Velloso:

“Dir-se-á que a Constituição Federal, no § 3º do art. 150, estabelecendo que a imunidade do art. 150, VI, ‘a’, não se aplica: a) ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com a exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados; b) ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelos usuários; c) nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel, à ECT não se aplicaria a imunidade mencionada, por isso que cobra ela preço ou tarifa do usuário.

A questão não pode ser entendida dessa forma. É que o § 3º do art. 150 tem como destinatário entidade estatal que explore atividade econômica regida pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário. No caso, tem aplicação a hipótese inscrita no § 2º do mesmo art. 150.” (destacamos)

Sucedeu-se ao leading case uma série de precedentes expansivos da imunidade recíproca a empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, ainda quando presente a cobrança de tarifas dos usuários, v. g., ACO 811-AgR, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/12/2007; ACO 1.095-MC-AgR, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 30/4/2008; RE 364.202, Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 28/10/2004.

Em julgamento de 16 de março de 2010, novamente por sua Segunda Turma, o STF reafirmou o precedente anterior, agora em favor de companhia municipal de água e esgoto. Nos autos do RE 399.307, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 29/4/2010, a Corte decantou ainda mais os elementos para a fruição da imunidade, acrescentando, para além da prestação do serviço público, que o beneficiário do regime imunizante não distribua lucros ou resultados direta ou indiretamente a particulares, ou tenha por objetivo principal conceder acréscimo patrimonial ao poder público (ausência de capacidade contributiva) e não desempenhe atividade econômica, de modo a conferir vantagem não extensível às empresas privadas (livre iniciativa e concorrência).

Nos autos do RE 253.472, o Ministro Joaquim Barbosa foi ainda mais didático, ao reconhecer a imunidade, em relação ao IPTU, da Companhia Docas do Estado de São Paulo (CODESP), sociedade de economia mista, delegatária de serviços públicos.

Àquele momento, a jurisprudência da Corte cristalizou-se em três precedentes vinculantes, formados sob a sistemática da repercussão geral, a saber:

Tema 115: “EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SERVIÇOS DE SAÚDE. 1. A saúde é direito fundamental de todos e dever do Estado (arts. 6º e 196 da Constituição Federal). Dever que é cumprido por meio de ações e serviços que, em face de sua prestação pelo Estado mesmo, se definem como de natureza pública (art. 197 da Lei das leis). 2. A prestação de ações e serviços de saúde por sociedades de economia mista corresponde à própria atuação do Estado, desde que a empresa estatal não tenha por finalidade a obtenção de lucro. 3. As sociedades de economia mista prestadoras de ações e serviços de saúde, cujo capital social seja majoritariamente estatal, gozam da imunidade tributária prevista na alínea ‘a’ do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal. 3. Recurso extraordinário a que se dá provimento, com repercussão geral.” (RE 580.264, Plenário, Redator do acórdão Min. Ayres Britto, DJe de 6/10/2011)

Tema 412: “A Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária - INFRAERO, empresa pública prestadora de serviço público, faz jus à imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, ‘a’, da Constituição Federal.” (ARE 638.315-RG, Plenário, Rel. Min. Cezar Peluso - Presidente, DJe de 31/8/2011)

Tema 235: “Os serviços prestados pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, inclusive aqueles em que a empresa não age em regime de monopólio, estão abrangidos pela imunidade tributária recíproca (CF, art. 150, VI, ‘a’, e §§ 2º e 3º.” (RE 601.392, Plenário, Redator do acórdão Min. Gilmar Mendes, DJe de 5/6/2013)

O ponto em comum dos julgados foi a ratificação do entendimento de que a simples cobrança de tarifa do usuário não era elemento suficiente para afastar a regra imunizante. Seria necessário um exame das características da entidade prestadora do serviço público, bem como da atividade por ela exercida.

Em linha com essa interpretação extensiva da imunidade recíproca, é importante citar um precedente, datado de 8/10/2013, em que a Segunda Turma reconheceu a imunidade de concessionária de serviço público de geração e transmissão de energia elétrica, no caso a CEMIG - Geração e Transmissão (RE 744.699-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 24/10/2013). Nos termos do voto da Relatora, seguido à unanimidade:

“No julgamento do Recurso Extraordinário n. 581.947, Relator o Ministro Eros Grau, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a geração e transmissão de energia elétrica como serviço público, razão pela qual autorizaria o uso do domínio público necessário à execução do serviço, bem como a promoção de desapropriações e a constituição de servidões de áreas declaradas pelo poder concedente como de utilidade pública. Nessa mesma assentada, reconheceu-se o direito à imunidade recíproca dessas prestadoras de serviço público.”

A referência da Ministra é exatamente ao Tema 261 de Repercussão Geral, cuja tese é vazada nos seguintes termos: “É inconstitucional a cobrança de taxa, espécie tributária, pelo uso de espaços públicos dos municípios por concessionárias prestadoras do serviço público de fornecimento de energia elétrica”.

É de se ver que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar as questões relativas às diversas entidades da administração pública que prestam serviços públicos mas se investem de múltiplas roupagens, passou a enfrentar a realidade do que é o exercício de atividades por essas entidades. Independentemente da composição jurídica que tomam, ditas sociedades ora se aproximam do exercício de atividade econômica no mercado, ora se investem nas atribuições de verdadeiras prestadoras de serviços públicos.

O desconforto com as múltiplas possibilidades decorrentes das atividades exercidas por tais empresas já se pronunciava nos julgados que avançaram para o reconhecimento do benefício aos Correios. No próprio voto que deu origem à tese do Tema 235, o Ministro Joaquim Barbosa já apontava a existência de particularidades em relação às atividades exercidas pela entidade postal. Veja-se trecho do voto condutor:

“Já a questão que se discute aqui é se a exoneração integral e incondicionada à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos desvia-se dos objetivos justificadores da proteção constitucional.

E a resposta a essa questão, sem dúvida, é positiva.

E isto porque a ECT desempenha algumas atividades de intenso e primário interesse privado-particular, ou seja, não-público.

Por exemplo, é notório que os Correios cedem sua estrutura e serviços para a ‘venda’ de títulos de capitalização. As operações com tais títulos têm como objetivo o lucro das entidades públicas ou privadas que os disponibilizam, sem qualquer vinculação com a função institucional da ECT. Nesta perspectiva, a exoneração tributária teria como consequência a diminuição do preço a ser cobrado do interessado em distribuir os títulos, dado ser possível calcular a carga tributária e repassá-la àquele que terá o maior benefício com a exploração da atividade.

Sabe-se também que as agências dos Correios são utilizadas para operações do chamado ‘Banco Postal’. Atualmente, uma grande instituição financeira privada é responsável pelo Banco Postal, e é lícito supor que uma parceria desta natureza não tenha motivação filantrópica. Não causa qualquer perplexidade a tributação de instituições financeiras quando estas atuarem com base em agências próprias. Dada a capacidade contributiva da atividade e a inexistência de risco de desequilíbrio entre empresa da União e outros entes federados, não há razão para aplicar a imunidade tributária ao produto obtido com este tipo de parceria.”

Essas premissas acabaram desembocando na formação de dois precedentes de Repercussão Geral, já nos idos de 2017. Nestes, o Supremo Tribunal Federal afastou o reconhecimento da imunidade recíproca a empresas que prestam serviços públicos mas que ostentam, predominantemente, características concorrenciais.

O primeiro caso foi o RE 594.015, Plenário, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 25/8/2017) e que deu origem ao Tema 385 de Repercussão Geral, cuja tese é a seguinte: “A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, ‘a’, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município”.

Nesse caso, a discussão dizia respeito à cobrança de IPTU pelo Município de Santos relativamente a área localizada no Porto de Santos, arrendada pela PETROBRAS, sociedade de economia mista, junto à Companhia Docas do Estado de São Paulo - CODESP, em terreno de área pertencente à União.

O segundo precedente, que também representa uma restrição no reconhecimento da imunidade recíproca pela Corte, é o RE 601.720, Plenário, Redator do acórdão Min. Marco Aurélio, DJe de 5/9/2017, no qual se formou a tese do Tema 437 de Repercussão Geral, assim redigida: “Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo”.

A Corte, superando quaisquer características da relação jurídica entabulada entre o Poder Público e a entidade que pratica o fato gerador, reconheceu que o simples exercício de atividade mercadológica impede a possibilidade de fruição da imunidade constitucional.

Aparentemente, o Tribunal afastou-se de sua epistemologia inicial, concernente ao exame do tipo de atividade do qual decorre a cobrança tributária, para se concentrar na característica da entidade definida como sujeito passivo da obrigação com o Fisco.

Essa

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. IPTU. BENS AFETADOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS OBJETO DE CONCESSÃO. ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO. OPÇÃO PELA DESONERAÇÃO DO CUSTO DO SERVIÇO PRESTADO. DISTINGUISHING EM RELAÇÃO AO TEMA 508 DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO PROVIDO.

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:

“APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - IPTU - BEM IMÓVEL DE PROPRIEDADE DE CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA - CEMIG - SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA - INAPLICABILIDADE DA PRERROGATIVA - REVERSÃO À UNIÃO - POSSIBILIDADE SOMENTE AO TÉRMINO DO CONTRATO DE CONCESSÃO - IRRELEVÂNCIA - CCSIP - IMÓVEL NÃO CONSUMIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA - PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL — POSSIBILIDADE - LANÇAMENTO ANUAL - VALOR FIXO. - É possível a incidência de IPTU em imóvel de propriedade da CEMIG, sendo certo que o simples fato de se tratar de prestadora de serviço delegado não torna a regra da imunidade recíproca a ela extensível, seja por se tratar de sociedade de economia mista, não se lhe aplicando a imunidade tributária prevista no art. 150, VI, "a" da CR/88, seja por ser o serviço prestado a título oneroso, havendo expressa vedação da extensão da regra nesse caso (3 do art. 150 da CF). - Sendo a Contribuição para Custeio do Serviço de Iluminação Pública - CCSIP passível de incidência sobre imóveis não consumidores de energia elétrica, mediante lançamento anual, em valor fixo, para cobrança na guia de IPTU, é admissível a cobrança em face da CEMIG, ainda que tenha por objeto social a geração e distribuição de energia elétrica.”

Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação dos artigos 150, VI, a, da Constituição Federal.

O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso, após o juízo negativo de retratação do órgão julgador de origem, in vebis:

“JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1.030, II, DO CPC - TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - IPTU - BEM IMÓVEL. “DE PROPRIEDADE DE CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA — CEMIG - SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA - INAPLICABILIDADE DA PRERROGATIVA — TEMA Nº 1.140 DO STF - ENTENDIMENTO OBSERVADO. ACORDÃO MANTIDO. - O Supremo Tribunal Federal julgou Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida (n.º 600.867-RG/SP — Tema n.º 508), fixando tese no sentido de que “a sociedade de economia mista, cuja participação acionária é negociada em bolsas de valores, e que, inequivocamente, está voltada à: remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, não está abrangida pela regra da imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, "a", da Constituição Federal, unicamente em razão das atividades desempenhadas". Posteriormente, o Excelso Supremo Tribunal Federal firmou recentíssimo entendimento, no julgamento do Tema n. 1.140 (RE n. 1.320.054), datado de 07/05/2021, no sentido. de que "as empresas públicas e as sociedades de economia mista delegatárias de serviços públicos essenciais, que não distribuam lucros a acionistas privados nem oferecem risco ao equilíbrio concorrencial, são beneficiárias da imunidade tributária recíproca prevista no artigo 150, VI, a, da Constituição Federal, independentemente de cobrança de tarifa como contraprestação: do serviço”. Não vai de encontro ao recente entendimento do STF a decisão deste Tribunal de Justiça que, rejeitando o pleito da concessionária de serviço público, deixou de reconhecer, em seu favor, a imunidade tributária em relação ao IPTU de bem imóvel de sua propriedade.”

É o relatório.

DECIDO.

Com efeito, in casu a Companhia Energética de Minas Gerais - CEMIG, sociedade de economia mista concessionária de serviço público, controverte com Município a respeito da exigência de IPTU incidente sobre bem imóvel que comporta torres de transmissão de energia elétrica. É dizer, trata-se de cobrança de imposto sobre bem afetado à prestação de serviço público, independente da propriedade do contribuinte sobre o imóvel.

Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho, in verbis:

“Por outro lado, o fato de o imóvel estar ou não afetado ao serviço público, bem como a possibilidade de eventual reversão do bem ao patrimônio público ao término da concessão, não basta para afastar da apelante a propriedade e a posse do imóvel gerador do tributo, nem, por conseguinte, a respectiva exigibilidade.”

Ab initio convém estabelecer o marco histórico a respeito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a aplicação da imunidade recíproca às sociedades em geral, públicas ou privadas, que prestam serviços públicos.

É forçoso estabelecer, para a devida compreensão da questão, que o modelo jurídico atual, no que concerne à prestação de serviços públicos, envolve o exercício de atividades por cinco espécies de entidades: (i) o poder público, administração direta, quando presta o serviço diretamente; (ii) o poder público, administração indireta, quando executa a atividade por meio de suas autarquias e fundações públicas; (iv) o poder público, administração indireta, representado por sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações privadas; e (v) empresas permissionárias e concessionárias de serviço público que recebem a delegação, autorização ou concessão do ente estatal para a prestação do serviço público.

A leitura do histórico de precedentes da Corte dá conta de que os julgados a respeito da matéria transitaram entre as definições de exercício de atividade econômica e prestação de serviço público, no afã de pontificar a aplicabilidade ou não da regra imunizante.

Nos idos de 2004, ao julgar o RE 407.099 (Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 6/8/2004), a Corte reconheceu a imunidade da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), empresa pública cujo controle pertence à União. Afastou-se a cobrança de tributos municipais sobre o exercício de suas atividades.

O julgado, paradigmático, estabeleceu o marco inicial para a interpretação do artigo 150, § 3º da Constituição, cujo teor, ipsis literis, é o seguinte:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

VI - instituir impostos sobre:

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

(...)

§ 3º - As vedações do inciso VI, ‘a’, e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.”

Inobstante a leitura do texto induza o intérprete a acreditar que a simples cobrança de tarifa do usuário afastaria a possibilidade de imunidade, a exegese atribuída pela Suprema Corte à disposição infirmou tal premissa. Atestou-se que o exame do exercício da atividade pela entidade é que determinará o seu regime tributário, visto que o texto constitucional vale-se da expressão “atividade econômica”. Nas palavras do Min. Carlos Velloso:

“Dir-se-á que a Constituição Federal, no § 3º do art. 150, estabelecendo que a imunidade do art. 150, VI, ‘a’, não se aplica: a) ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com a exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados; b) ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelos usuários; c) nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel, à ECT não se aplicaria a imunidade mencionada, por isso que cobra ela preço ou tarifa do usuário.

A questão não pode ser entendida dessa forma. É que o § 3º do art. 150 tem como destinatário entidade estatal que explore atividade econômica regida pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário. No caso, tem aplicação a hipótese inscrita no § 2º do mesmo art. 150.” (destacamos)

Sucedeu-se ao leading case uma série de precedentes expansivos da imunidade recíproca a empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, ainda quando presente a cobrança de tarifas dos usuários, v. g., ACO 811-AgR, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/12/2007; ACO 1.095-MC-AgR, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 30/4/2008; RE 364.202, Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 28/10/2004.

Em julgamento de 16 de março de 2010, novamente por sua Segunda Turma, o STF reafirmou o precedente anterior, agora em favor de companhia municipal de água e esgoto. Nos autos do RE 399.307, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 29/4/2010, a Corte decantou ainda mais os elementos para a fruição da imunidade, acrescentando, para além da prestação do serviço público, que o beneficiário do regime imunizante não distribua lucros ou resultados direta ou indiretamente a particulares, ou tenha por objetivo principal conceder acréscimo patrimonial ao poder público (ausência de capacidade contributiva) e não desempenhe atividade econômica, de modo a conferir vantagem não extensível às empresas privadas (livre iniciativa e concorrência).

Nos autos do RE 253.472, o Ministro Joaquim Barbosa foi ainda mais didático, ao reconhecer a imunidade, em relação ao IPTU, da Companhia Docas do Estado de São Paulo (CODESP), sociedade de economia mista, delegatária de serviços públicos.

Àquele momento, a jurisprudência da Corte cristalizou-se em três precedentes vinculantes, formados sob a sistemática da repercussão geral, a saber:

Tema 115: “EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SERVIÇOS DE SAÚDE. 1. A saúde é direito fundamental de todos e dever do Estado (arts. 6º e 196 da Constituição Federal). Dever que é cumprido por meio de ações e serviços que, em face de sua prestação pelo Estado mesmo, se definem como de natureza pública (art. 197 da Lei das leis). 2. A prestação de ações e serviços de saúde por sociedades de economia mista corresponde à própria atuação do Estado, desde que a empresa estatal não tenha por finalidade a obtenção de lucro. 3. As sociedades de economia mista prestadoras de ações e serviços de saúde, cujo capital social seja majoritariamente estatal, gozam da imunidade tributária prevista na alínea ‘a’ do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal. 3. Recurso extraordinário a que se dá provimento, com repercussão geral.” (RE 580.264, Plenário, Redator do acórdão Min. Ayres Britto, DJe de 6/10/2011)

Tema 412: “A Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária - INFRAERO, empresa pública prestadora de serviço público, faz jus à imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, ‘a’, da Constituição Federal.” (ARE 638.315-RG, Plenário, Rel. Min. Cezar Peluso - Presidente, DJe de 31/8/2011)

Tema 235: “Os serviços prestados pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, inclusive aqueles em que a empresa não age em regime de monopólio, estão abrangidos pela imunidade tributária recíproca (CF, art. 150, VI, ‘a’, e §§ 2º e 3º.” (RE 601.392, Plenário, Redator do acórdão Min. Gilmar Mendes, DJe de 5/6/2013)

O ponto em comum dos julgados foi a ratificação do entendimento de que a simples cobrança de tarifa do usuário não era elemento suficiente para afastar a regra imunizante. Seria necessário um exame das características da entidade prestadora do serviço público, bem como da atividade por ela exercida.

Em linha com essa interpretação extensiva da imunidade recíproca, é importante citar um precedente, datado de 8/10/2013, em que a Segunda Turma reconheceu a imunidade de concessionária de serviço público de geração e transmissão de energia elétrica, no caso a CEMIG - Geração e Transmissão (RE 744.699-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 24/10/2013). Nos termos do voto da Relatora, seguido à unanimidade:

“No julgamento do Recurso Extraordinário n. 581.947, Relator o Ministro Eros Grau, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a geração e transmissão de energia elétrica como serviço público, razão pela qual autorizaria o uso do domínio público necessário à execução do serviço, bem como a promoção de desapropriações e a constituição de servidões de áreas declaradas pelo poder concedente como de utilidade pública. Nessa mesma assentada, reconheceu-se o direito à imunidade recíproca dessas prestadoras de serviço público.”

A referência da Ministra é exatamente ao Tema 261 de Repercussão Geral, cuja tese é vazada nos seguintes termos: “É inconstitucional a cobrança de taxa, espécie tributária, pelo uso de espaços públicos dos municípios por concessionárias prestadoras do serviço público de fornecimento de energia elétrica”.

É de se ver que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar as questões relativas às diversas entidades da administração pública que prestam serviços públicos mas se investem de múltiplas roupagens, passou a enfrentar a realidade do que é o exercício de atividades por essas entidades. Independentemente da composição jurídica que tomam, ditas sociedades ora se aproximam do exercício de atividade econômica no mercado, ora se investem nas atribuições de verdadeiras prestadoras de serviços públicos.

O desconforto com as múltiplas possibilidades decorrentes das atividades exercidas por tais empresas já se pronunciava nos julgados que avançaram para o reconhecimento do benefício aos Correios. No próprio voto que deu origem à tese do Tema 235, o Ministro Joaquim Barbosa já apontava a existência de particularidades em relação às atividades exercidas pela entidade postal. Veja-se trecho do voto condutor:

“Já a questão que se discute aqui é se a exoneração integral e incondicionada à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos desvia-se dos objetivos justificadores da proteção constitucional.

E a resposta a essa questão, sem dúvida, é positiva.

E isto porque a ECT desempenha algumas atividades de intenso e primário interesse privado-particular, ou seja, não-público.

Por exemplo, é notório que os Correios cedem sua estrutura e serviços para a ‘venda’ de títulos de capitalização. As operações com tais títulos têm como objetivo o lucro das entidades públicas ou privadas que os disponibilizam, sem qualquer vinculação com a função institucional da ECT. Nesta perspectiva, a exoneração tributária teria como consequência a diminuição do preço a ser cobrado do interessado em distribuir os títulos, dado ser possível calcular a carga tributária e repassá-la àquele que terá o maior benefício com a exploração da atividade.

Sabe-se também que as agências dos Correios são utilizadas para operações do chamado ‘Banco Postal’. Atualmente, uma grande instituição financeira privada é responsável pelo Banco Postal, e é lícito supor que uma parceria desta natureza não tenha motivação filantrópica. Não causa qualquer perplexidade a tributação de instituições financeiras quando estas atuarem com base em agências próprias. Dada a capacidade contributiva da atividade e a inexistência de risco de desequilíbrio entre empresa da União e outros entes federados, não há razão para aplicar a imunidade tributária ao produto obtido com este tipo de parceria.”

Essas premissas acabaram desembocando na formação de dois precedentes de Repercussão Geral, já nos idos de 2017. Nestes, o Supremo Tribunal Federal afastou o reconhecimento da imunidade recíproca a empresas que prestam serviços públicos mas que ostentam, predominantemente, características concorrenciais.

O primeiro caso foi o RE 594.015, Plenário, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 25/8/2017) e que deu origem ao Tema 385 de Repercussão Geral, cuja tese é a seguinte: “A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, ‘a’, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município”.

Nesse caso, a discussão dizia respeito à cobrança de IPTU pelo Município de Santos relativamente a área localizada no Porto de Santos, arrendada pela PETROBRAS, sociedade de economia mista, junto à Companhia Docas do Estado de São Paulo - CODESP, em terreno de área pertencente à União.

O segundo precedente, que também representa uma restrição no reconhecimento da imunidade recíproca pela Corte, é o RE 601.720, Plenário, Redator do acórdão Min. Marco Aurélio, DJe de 5/9/2017, no qual se formou a tese do Tema 437 de Repercussão Geral, assim redigida: “Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo”.

A Corte, superando quaisquer características da relação jurídica entabulada entre o Poder Público e a entidade que pratica o fato gerador, reconheceu que o simples exercício de atividade mercadológica impede a possibilidade de fruição da imunidade constitucional.

Aparentemente, o Tribunal afastou-se de sua epistemologia inicial, concernente ao exame do tipo de atividade do qual decorre a cobrança tributária, para se concentrar na característica da entidade definida como sujeito passivo da obrigação com o Fisco.

Essa