Informações do processo RE 1456985

DECISÃO:

Vistos.

Cuida-se de embargos de declaração opostos contra decisão mediante a qual dei provimento ao recurso extraordinário do Município do Rio de Janeiro para afastar a imunidade tributária recíproca e, assim, julgar improcedentes os embargos à execução e determinar o prosseguimento da execução fiscal:

“Vistos.

Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Município do Rio de Janeiro contra acórdão proferido pela 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:

‘Agravo interno. Embargos à execução fiscal. IPTU e taxa de coleta de lixo. Procedência parcial da ação desconstitutiva da certidão de dívida ativa. Não incidência do IPTU, seja por se tratar de imóvel da União, situado em terreno de marinha, seguindo-se a imunidade decorrente do regime de reciprocidade tributária (CR188, art. 150, VI, ‘a’), seja por se tratar de imóvel vinculado à prestação de serviço público objeto de concessão, de que a concessionária faz uso sem ânimo de dono. Jurisprudência dominante. Recurso a que se nega provimento ‘ (e-Doc 7).

A parte recorrente alega contrariedade aos artigos 150, inciso VI, alínea ‘a’; 150, § 3º e 173, §§ 2° e 3º, da Constituição Federal.

Em suas razões, defende que não deve ser reconhecida a imunidade tributária recíproca em favor da parte recorrida.

Considerando o julgamento dos Temas nºs 385 e 437, a Terceira Vice-Presidência do Tribunal de Origem determinou o retorno dos autos ao órgão julgador.

A 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro não exerceu o juízo de retratação.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.

Decido.

A irresignação merece prosperar.

É que, recentemente, com a finalização da análise de três temas de repercussão geral, novas orientações surgiram a respeito da aplicação da imunidade tributária recíproca.

(...)

É o caso, portanto, de se afastar a imunidade tributária recíproca que o Tribunal a quo reconheceu em favor da referida empresa.

Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, dou provimento ao recurso extraordinário para julgar improcedentes os embargos à execução e determinar o prosseguimento da execução fiscal.

Publique-se”.

A parte embargante alega que a decisão embargada foi omissa sobre a existência de coisa julgada firmada nos autos da Ação Declaratória nº .0412671-36.2010.8.19.0001

Entende que, independente da discussão envolvendo o distinguishing em relação aos Temas nºs 385, 437 e 508, a coisa julgada não foi considerada na decisão embargada.

Decido.

Adianto, desde logo, ser o caso de acolhimento dos embargos de declaração, com atribuição de efeitos infringentes, para, sanando a omissão apontada, negar seguimento ao recurso extraordinário.

Com efeito, um dos fundamentos autônomos utilizados pelo Tribunal de origem foi a constatação de que há coisa julgada formada em favor da parte ora embargante desde 20/10/15, sendo certo que, na presente demanda, está em discussão, especificamente, IPTU do exercício de 2000 relativo a imóvel abarcado por tal coisa julgada. Por ser esclarecedor, transcrevo trecho do voto condutor do acórdão em que a Corte a quo deixou de exercer juízo de retratação (e-Doc nº 27), mantendo o acórdão anterior:

“Outrossim, a questão relativa à inexistência de relação tributária quanto ao IPTU sobre os imóveis das estações de embarque e desembarque de passageiros da sociedade BARCAS S/A encontra-se resolvida sob o manto da coisa julgada material desde 20/10/2015, porquanto objeto da ação declaratória por ela proposta em face do Município do Rio de Janeiro sob o nº 0412671-36.2010.8.19.0001, que tramitou perante a 12ª Vara de Fazenda Pública, cujo dispositivo da sentença de procedência é do seguinte teor:

‘(...) Isto posto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na inicial, pelo que DECLARO A INEXISTÊNCIA de relação jurídico-tributária quanto ao IPTU que recai sobre os imóveis discriminados na inicial, ocupados precariamente pela Autora, abstendo-se de fazer novas cobranças durante a vigência do Contrato de Concessão de Uso; CONDENO o MUNICÍPIO ao pagamento das despesas processuais e honorários de advogado, que fixo em R$1.000,00. P.R.I.’

A sentença foi integralmente mantida pela colenda Quinta Câmara Cível, em decisão monocrática da lavra da Des. Cristina Tereza Gaulia (31/08/2015), confirmada em sede de agravo interno (15/09/2015):

(...)

Da análise da mencionada Ação Declaratória nº 0412671- 36.2010.8.19.0001, constata-se que o imóvel objeto do presente feito (Estação Praça XV, nº 21, Centro, RJ, complemento Café e Bar Guanabara Ltda) também integra aquela demanda, cuja sentença, repita-se, encontra-se coberta pela coisa julgada material. A propósito, a inexistência de relação tributária acerca do IPTU alcança os seguintes imóveis ocupados por BARCAS S/A (indexador daqueles autos):

- Estação Praça XV: Praça XV (antigo Largo do Paço)5/27, nº. 2, 3,

- Estação Charitas: situado ao lado da Estação da Praça XV;

- Estação Paquetá: Praça Pedro Bruno, nº. 01 (Antiga Praia dos Tamoios, 14 e 14-B e Praia Marechal Floriano, fronteira nºs. 710 e 720, antigos nºs. 79 e 83 Paquetá – Rio de Janeiro – RJ);

- Estação Cocotá: Parque Manoel Bandeira – Praia de Cocotá - Ilha do Governador – Rio de Janeiro – RJ e Praia da Olaria, S/N - Cocotá – Ilha do Governador – Rio de Janeiro - RJ; (bem operacional construído fora do contrato de concessão pois foi construído depois, em substituição à Estação da Ribeira).

Da decisão monocrática da lavra da Des. Cristina Tereza Gaulia, revela destacar os seguintes pontos: ‘(i) no que concerne à cobrança do IPTU, a jurisprudência Superior se consolidou no sentido da impossibilidade de cobrança deste tributo em face do concessionário de serviço instalado em imóvel titularizado por ente isento, no caso a União, na forma do art. 150, VI, a da CF, pois aquele é detentor de posse precária, decorrente de contrato de concessão, situação similar à locação ou ao comodato, e que o caput do art. 32 do CTN se refere a situações de posse exclusiva’Frise-se que a jurisprudência citada pelo apelante e a súmula 399 STJ não tem aplicação no caso concreto. Com efeito, o Município estabelece quem é o sujeito passivo do IPTU, contudo cabe ao mesmo observar a premissa legal do art. 34 CTN. Ou seja, a escolha do ente municipal recai sobre uma das três pessoas indicadas no CTN, excetuando-se a posse precária como no caso dos autos, na forma da interpretação jurisprudencial, em consonância com a Constituição Federal’; (ii) ‘Ressalte-se, por fim, que o fato da concessão do serviço público datar dos anos 70, não afasta a caracterização da posse como precária. Com efeito, trata-se de imóveis afetados para exploração do serviço de transporte aquaviário, dos quais o concessionário não pode dispor de qualquer forma, já que, ao término da concessão estes revertem ao poder concedente, conforme pactuado expressamente na cláusula 35 do contrato de concessão (fl.447). Tal fato por si só afasta a caracterização do animus domini indispensável para cobrança do IPTU, conforme interpretação constitucional dada ao art. 34 do CTN’” (grifo do autor).

O julgado em questão foi assim ementado:

“JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. ARTIGO 150, VI, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE PREDIAL E TERRITORIAL URBANA DE IMÓVEL DA UNIÃO CEDIDO À CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS, PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. POSSE PRECÁRIA E DESDOBRADA. UTILIZAÇÃO DO BEM NA ATIVIDADE-FIM. RECEBIMENTO DE TARIFAS COMO CONTRAPRESTAÇÃO QUE NÃO DESCARACTERIZA A IMUNIDADE. IMPOSSILIDADE DE COBRANÇA DE IPTU. LEGALIDADE DA EXAÇÃO DA TCDL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO TRIBUTÁRIA (IPTU) ENTRE AS MESMAS PARTES QUE ABRANGE O IMÓVEL OBJETO DESTE PROCESSO. RESPEITO À COISA JULGADA MATERIAL. ARTIGOS 503 E 508 DO CPC. DISTINGUISHING ENTRE OS LEADING CASES DOS TEMAS 385 E 437 DO STF (RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS Nº 594.015 E 601.720) E O CASO CONCRETO. PRECEDENTES DO STF E TJRJ. ACÓRDÃO PROFERIDO POR ESTA CÂMARA MANTIDO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO QUE NÃO SE EXERCE” (grifo nosso).

Para superar a compreensão da Corte de origem no que diz respeito à existência de coisa julgada formada em favor da ora embargante e acolher as alegações constantes do recurso extraordinário interposto pelo Município do Rio de Janeiro, seria necessário o reexame da legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. Eventual ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, meramente reflexa ou indireta, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. Incidência da Súmula nº 279 da Corte.

Ressalte-se, ademais, que esta Corte, ao examinar o ARE nº 748.371/MT-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13, Tema nº 660 da repercussão geral, firmou a seguinte orientação:

“Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral” (grifo nosso)

Corroborando o entendimento, anote-se o que disse o Ministro Edson Fachin, no RE nº 1.428.035/SC-AgR: “a discussão envolvendo o alcance de decisão transitada em julgado, revela discussão sobre os limites objetivos da coisa julgada, matéria que não comporta discussão a partir da via extraordinária”.

Ante o exposto, acolho os embargos de declaração, atribuindo-lhes efeitos infringentes, e nego seguimento ao recurso extraordinário interposto pelo Município do Rio de Janeiro, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF.

Publique-se.

Brasília, 18 de dezembro de 2023.

Ministro DIAS TOFFOLI

Relator

Documento assinado digitalmente

Decisão:

Vistos.

Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Município do Rio de Janeiro contra acórdão proferido pela 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:

“Agravo interno. Embargos à execução fiscal. IPTU e taxa de coleta de lixo. Procedência parcial da ação desconstitutiva da certidão de dívida ativa. Não incidência do IPTU, seja por se tratar de imóvel da União, situado em terreno de marinha, seguindo-se a imunidade decorrente do regime de reciprocidade tributária (CR188, art. 150, VI, ‘a’), seja por se tratar de imóvel vinculado à prestação de serviço público objeto de concessão, de que a concessionária faz uso sem ânimo de dono. Jurisprudência dominante. Recurso a que se nega provimento ” (e-Doc 7).

A parte recorrente alega contrariedade aos artigos 150, inciso VI, alínea "a"; 150, §3º e 173, §§ 2° e 3º, da Constituição Federal.

Em suas razões, defende que não deve ser reconhecida a imunidade tributária recíproca em favor da parte recorrida.

Considerando o julgamento dos Temas nºs 385 e 437, a Terceira Vice-Presidência do Tribunal de Origem determinou o retorno dos autos ao órgão julgador.

A 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro não exerceu o juízo de retratação.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.

Decido.

A irresignação merece prosperar.

É que, recentemente, com a finalização da análise de três temas de repercussão geral, novas orientações surgiram a respeito da aplicação da imunidade tributária recíproca.

No julgamento do Tema 437, RE nº 601.720/RJ, o Tribunal Pleno fixou a tese de que “Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo”.

Anote-se que, no caso paradigma, era parte uma concessionária de veículos, a Barrafor Veículos Ltda.. Tratava-se, indubitavelmente, de empresa privada que, exercendo atividade econômica em sentido estrito e buscando o lucro e sua distribuição a particulares, atuava em concorrência com outras empresas.

Na apreciação do Tema nº 385, RE nº 594.015/SP, foi estabelecida a tese de que

“A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município”.

No caso paradigma desse tema, quem fazia parte da lide era a Petrobras, sociedade de economia mista. A respeito dessa empresa estatal, cabe relembrar que o próprio Tribunal Pleno já fixou entendimento de que ela não presta serviço público, mas sim explora atividade econômica em sentido estrito, em regime concorrencialEros Grau. Sobre o assunto, vide o voto proferido pelo Ministro

Em relação a esses dois temas de repercussão geral, vale destacar que eles acabaram por não modificar a orientação da Corte firmada no julgamento do RE nº 253.472/SP, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 1º/2/11.

Na ocasião, o Tribunal Pleno concluiu, tendo presente a imunidade tributária recíproca, pela impossibilidade de se cobrar em face da Codesp, sociedade de economia mista prestadora de serviço público (e não exploradora de atividade econômica em sentido estrito), IPTU relativo a imóvel pertencente à União cedido precariamente a ela para ser utilizado em suas atividades-fim. Cumpre ressaltar que houve o reconhecimento de que a Codesp seria verdadeira instrumentalidade estatalpertenceria, em quase sua . Nesse ponto, chamou-se a atenção para os fatos de que ela totalidade, à União e de que a incidência da imunidade no caso não resultaria em risco de quebra do equilíbrio concorrencial ou de livre-iniciativa. Convergindo com esse entendimento, vide a decisão monocrática proferida pelo Ministro Luiz Fux, DJe de 17/5/19, no exame da Rcl nº 32.717/SP.

Prosseguindo, destaco que, no exame do Tema nº 508, RE nº 600.867/SP, o Tribunal Pleno firmou a tese de que

“Sociedade de economia mista, cuja participação acionária é negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, está voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, não está abrangida pela regra de imunidade tributária prevista no art. 150, VI, ‘a’, da Constituição, unicamente em razão das atividades desempenhadas” (grifo nosso).

Nesse caso, a Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo (SABESP), prestadora dos serviços públicos de esgotamento e de fornecimento de água, buscava ver reconhecida a imunidade tributária recíproca para se afastar a cobrança de IPTU.

Em harmonia com as considerações que haviam sido lançadas no já citado caso da CODESP (RE nº 253.472/SP), o Relator, Ministro Joaquim Barbosa, assentou a inviabilidade do reconhecimento do beneplácito constitucional em favor da SABESP. Destacou Sua Excelência que: a) essa empresa tinha ações negociadas em bolsas de valores, sendo que seus investidores, além de poderem auferir ganho de capital com a negociação das ações, também faziam jus “à distribuição de lucros, sob as formas legais admissíveis, como dividendos, juros sobre capital próprio, debêntures, partes negociáveis etc.”; b) configuraria desvio sistêmico “assegurar garantias indissociáveis do Estado e do interesse público aos empreendimentos dotados de capacidade contributiva e têm como cuja função (sic) distribuir os resultados dessa atividade ao patrimônio dos empreendedores”; c) os investidores privados detinham 49,7% das ações da empresa.

Importante chamar a atenção para alguns pontos levantados no julgamento desse caso.

Em primeiro lugar, não foi acolhida a tese de que a imunidade tributária recíproca deveria ser reconhecida por ela incidir sobre o próprio serviço público, o que resultaria, ao cabo, na promoção da modicidade tarifária. Nos debates, inclusive, se registrou que, caso essa tese fosse adotada, seria necessário reconhecer a imunidade em prol do transporte coletivo de passageiros e das empresas prestadoras desse serviço público. Em segundo lugar, em diversos momentos se realçou que a imunidade tributária recíproca não deveria ser utilizada para, de forma indireta, aumentar o lucro a ser distribuído a investidores privados.

A respeito desses pontos, vale conferir trecho do voto do Ministro Teori Zavascki, que bem destacou que o serviço prestado pela SABESP poderia ser prestado pelo regime de concessão ou de autorização:

“Essa atividade prestada por essa sociedade de economia mista pode ser prestada pelo regime de concessão ou autorização, a critério do Poder Público, no caso municipal, inclusive, nos termos do artigo 30, inciso V, da Constituição. E, neste caso mais específico, com mais razão. Nós estamos diante de uma empresa estruturada em regime de produção de lucro, inclusive com ações negociadas em bolsa de valores. Não me parece compatível com o instituto da imunidade tributária que esse instituto seja utilizado para, de forma indireta, aumentar o lucro de empresa, porque reduz as suas despesas e, em outras palavras, produzir riqueza, produzir lucro a ser distribuído para investidores privados. Não me parece compatível. Acho que é uma extensão do princípio da imunidade recíproca que não pode ser ampliada, afinal, estamos diante de uma exceção ao poder de tributar que não comporta, no meu entender esse tipo de elastério. Se nós considerarmos que, no caso específico, haveria imunidade, porque a imunidade incide sobre serviços - como agora salientou o voto do Ministro Barroso ‐, esse argumento levaria a consequências importantes, como, por exemplo, a necessidade de imunizar os serviços de transporte coletivo que a própria Constituição, no artigo 30, inciso V, quando trata das competências municipais, estabelece:

(...)

Quer dizer, nós teríamos que, então, também imunizar as empresas prestadoras de transporte coletivo pelo fato de a imunização incidir sobre serviço.”

Pois bem. No tocante ao presente caso, verifica-se que, nos autos, a Barcas S/A — Transportes Marítimos pretende ver reconhecida a imunidade tributária recíproca quanto ao IPTU incidente sobre imóveis de propriedade da União sobre os quais detém posse, em razão de contrato de concessão, para a prestação de serviço público de transporte aquaviário.

Constata-se, à luz das considerações anteriores, que a empresa não deve gozar da imunidade tributária pleiteada. Com efeito, a empresa em questão é empresa privada que não faz parte da Administração Pública. Isso é, não consiste em empresa pública nem em sociedade de economia mista. Não integra a Administração Indireta de qualquer das unidades federadas. Ademais, é certo que tem ela o claro objetivo de produzir lucros e os distribuir para investidores privados.

Corroborando o entendimento, cito o julgamento do RE nº 1.307.953-AgR-segundo, em que a Primeira Turma também concluiu pela impossibilidade de se aplicar a imunidade tributária recíproca em caso análogo, envolvendo a Barcas S/A Transportes Marítimos:

“Segundo agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. IPTU. Imóvel de unidade federada cedido à ora agravante, empresa particular não integrante da Administração Pública, que busca o lucro e sua divisão a investidores privados. Imunidade tributária recíproca. Não aplicação. 1. À luz da orientação da Corte, não se aplica a imunidade tributária recíproca para se afastar o IPTU relativo a imóvel de unidade federada cedido, a título precário, à empresa particular Barcas S/A Transportes Marítimos – não integrante da Administração Pública, isto é, não consistente em empresa pública ou em sociedade de economia mista –, a qual, consoante definido nos autos, busca o lucro e sua divisão a investidores privados, ainda que o imóvel tributado seja aplicado em sua atividade-fim. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 3. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício de gratuidade da justiça” (RE nº 1.307.953-AgR-segundo, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 29/4/22).

É o caso, portanto, de se afastar a imunidade tributária recíproca que o Tribunal a quo reconheceu em favor da referida empresa.

Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, dou provimento ao recurso extraordinário para julgar improcedentes os embargos à execução e determinar o prosseguimento da execução fiscal.

Publique-se.

Brasília, 26 de outubro de 2023.

Ministro DIAS TOFFOLI

Relator

Documento assinado digitalmente

Decisão:

Vistos.

Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Município do Rio de Janeiro contra acórdão proferido pela 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:

“Agravo interno. Embargos à execução fiscal. IPTU e taxa de coleta de lixo. Procedência parcial da ação desconstitutiva da certidão de dívida ativa. Não incidência do IPTU, seja por se tratar de imóvel da União, situado em terreno de marinha, seguindo-se a imunidade decorrente do regime de reciprocidade tributária (CR188, art. 150, VI, ‘a’), seja por se tratar de imóvel vinculado à prestação de serviço público objeto de concessão, de que a concessionária faz uso sem ânimo de dono. Jurisprudência dominante. Recurso a que se nega provimento ” (e-Doc 7).

A parte recorrente alega contrariedade aos artigos 150, inciso VI, alínea "a"; 150, §3º e 173, §§ 2° e 3º, da Constituição Federal.

Em suas razões, defende que não deve ser reconhecida a imunidade tributária recíproca em favor da parte recorrida.

Considerando o julgamento dos Temas nºs 385 e 437, a Terceira Vice-Presidência do Tribunal de Origem determinou o retorno dos autos ao órgão julgador.

A 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro não exerceu o juízo de retratação.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.

Decido.

A irresignação merece prosperar.

É que, recentemente, com a finalização da análise de três temas de repercussão geral, novas orientações surgiram a respeito da aplicação da imunidade tributária recíproca.

No julgamento do Tema 437, RE nº 601.720/RJ, o Tribunal Pleno fixou a tese de que “Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo”.

Anote-se que, no caso paradigma, era parte uma concessionária de veículos, a Barrafor Veículos Ltda.. Tratava-se, indubitavelmente, de empresa privada que, exercendo atividade econômica em sentido estrito e buscando o lucro e sua distribuição a particulares, atuava em concorrência com outras empresas.

Na apreciação do Tema nº 385, RE nº 594.015/SP, foi estabelecida a tese de que

“A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município”.

No caso paradigma desse tema, quem fazia parte da lide era a Petrobras, sociedade de economia mista. A respeito dessa empresa estatal, cabe relembrar que o próprio Tribunal Pleno já fixou entendimento de que ela não presta serviço público, mas sim explora atividade econômica em sentido estrito, em regime concorrencialEros Grau. Sobre o assunto, vide o voto proferido pelo Ministro

Em relação a esses dois temas de repercussão geral, vale destacar que eles acabaram por não modificar a orientação da Corte firmada no julgamento do RE nº 253.472/SP, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 1º/2/11.

Na ocasião, o Tribunal Pleno concluiu, tendo presente a imunidade tributária recíproca, pela impossibilidade de se cobrar em face da Codesp, sociedade de economia mista prestadora de serviço público (e não exploradora de atividade econômica em sentido estrito), IPTU relativo a imóvel pertencente à União cedido precariamente a ela para ser utilizado em suas atividades-fim. Cumpre ressaltar que houve o reconhecimento de que a Codesp seria verdadeira instrumentalidade estatalpertenceria, em quase sua . Nesse ponto, chamou-se a atenção para os fatos de que ela totalidade, à União e de que a incidência da imunidade no caso não resultaria em risco de quebra do equilíbrio concorrencial ou de livre-iniciativa. Convergindo com esse entendimento, vide a decisão monocrática proferida pelo Ministro Luiz Fux, DJe de 17/5/19, no exame da Rcl nº 32.717/SP.

Prosseguindo, destaco que, no exame do Tema nº 508, RE nº 600.867/SP, o Tribunal Pleno firmou a tese de que

“Sociedade de economia mista, cuja participação acionária é negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, está voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, não está abrangida pela regra de imunidade tributária prevista no art. 150, VI, ‘a’, da Constituição, unicamente em razão das atividades desempenhadas” (grifo nosso).

Nesse caso, a Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo (SABESP), prestadora dos serviços públicos de esgotamento e de fornecimento de água, buscava ver reconhecida a imunidade tributária recíproca para se afastar a cobrança de IPTU.

Em harmonia com as considerações que haviam sido lançadas no já citado caso da CODESP (RE nº 253.472/SP), o Relator, Ministro Joaquim Barbosa, assentou a inviabilidade do reconhecimento do beneplácito constitucional em favor da SABESP. Destacou Sua Excelência que: a) essa empresa tinha ações negociadas em bolsas de valores, sendo que seus investidores, além de poderem auferir ganho de capital com a negociação das ações, também faziam jus “à distribuição de lucros, sob as formas legais admissíveis, como dividendos, juros sobre capital próprio, debêntures, partes negociáveis etc.”; b) configuraria desvio sistêmico “assegurar garantias indissociáveis do Estado e do interesse público aos empreendimentos dotados de capacidade contributiva e têm como cuja função (sic) distribuir os resultados dessa atividade ao patrimônio dos empreendedores”; c) os investidores privados detinham 49,7% das ações da empresa.

Importante chamar a atenção para alguns pontos levantados no julgamento desse caso.

Em primeiro lugar, não foi acolhida a tese de que a imunidade tributária recíproca deveria ser reconhecida por ela incidir sobre o próprio serviço público, o que resultaria, ao cabo, na promoção da modicidade tarifária. Nos debates, inclusive, se registrou que, caso essa tese fosse adotada, seria necessário reconhecer a imunidade em prol do transporte coletivo de passageiros e das empresas prestadoras desse serviço público. Em segundo lugar, em diversos momentos se realçou que a imunidade tributária recíproca não deveria ser utilizada para, de forma indireta, aumentar o lucro a ser distribuído a investidores privados.

A respeito desses pontos, vale conferir trecho do voto do Ministro Teori Zavascki, que bem destacou que o serviço prestado pela SABESP poderia ser prestado pelo regime de concessão ou de autorização:

“Essa atividade prestada por essa sociedade de economia mista pode ser prestada pelo regime de concessão ou autorização, a critério do Poder Público, no caso municipal, inclusive, nos termos do artigo 30, inciso V, da Constituição. E, neste caso mais específico, com mais razão. Nós estamos diante de uma empresa estruturada em regime de produção de lucro, inclusive com ações negociadas em bolsa de valores. Não me parece compatível com o instituto da imunidade tributária que esse instituto seja utilizado para, de forma indireta, aumentar o lucro de empresa, porque reduz as suas despesas e, em outras palavras, produzir riqueza, produzir lucro a ser distribuído para investidores privados. Não me parece compatível. Acho que é uma extensão do princípio da imunidade recíproca que não pode ser ampliada, afinal, estamos diante de uma exceção ao poder de tributar que não comporta, no meu entender esse tipo de elastério. Se nós considerarmos que, no caso específico, haveria imunidade, porque a imunidade incide sobre serviços - como agora salientou o voto do Ministro Barroso ‐, esse argumento levaria a consequências importantes, como, por exemplo, a necessidade de imunizar os serviços de transporte coletivo que a própria Constituição, no artigo 30, inciso V, quando trata das competências municipais, estabelece:

(...)

Quer dizer, nós teríamos que, então, também imunizar as empresas prestadoras de transporte coletivo pelo fato de a imunização incidir sobre serviço.”

Pois bem. No tocante ao presente caso, verifica-se que, nos autos, a Barcas S/A — Transportes Marítimos pretende ver reconhecida a imunidade tributária recíproca quanto ao IPTU incidente sobre imóveis de propriedade da União sobre os quais detém posse, em razão de contrato de concessão, para a prestação de serviço público de transporte aquaviário.

Constata-se, à luz das considerações anteriores, que a empresa não deve gozar da imunidade tributária pleiteada. Com efeito, a empresa em questão é empresa privada que não faz parte da Administração Pública. Isso é, não consiste em empresa pública nem em sociedade de economia mista. Não integra a Administração Indireta de qualquer das unidades federadas. Ademais, é certo que tem ela o claro objetivo de produzir lucros e os distribuir para investidores privados.

Corroborando o entendimento, cito o julgamento do RE nº 1.307.953-AgR-segundo, em que a Primeira Turma também concluiu pela impossibilidade de se aplicar a imunidade tributária recíproca em caso análogo, envolvendo a Barcas S/A Transportes Marítimos:

“Segundo agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. IPTU. Imóvel de unidade federada cedido à ora agravante, empresa particular não integrante da Administração Pública, que busca o lucro e sua divisão a investidores privados. Imunidade tributária recíproca. Não aplicação. 1. À luz da orientação da Corte, não se aplica a imunidade tributária recíproca para se afastar o IPTU relativo a imóvel de unidade federada cedido, a título precário, à empresa particular Barcas S/A Transportes Marítimos – não integrante da Administração Pública, isto é, não consistente em empresa pública ou em sociedade de economia mista –, a qual, consoante definido nos autos, busca o lucro e sua divisão a investidores privados, ainda que o imóvel tributado seja aplicado em sua atividade-fim. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 3. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício de gratuidade da justiça” (RE nº 1.307.953-AgR-segundo, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 29/4/22).

É o caso, portanto, de se afastar a imunidade tributária recíproca que o Tribunal a quo reconheceu em favor da referida empresa.

Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, dou provimento ao recurso extraordinário para julgar improcedentes os embargos à execução e determinar o prosseguimento da execução fiscal.

Publique-se.

Brasília, 26 de outubro de 2023.

Ministro DIAS TOFFOLI

Relator

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DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 26 de setembro de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

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