Informações do processo RE 1388124

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS-DIFAL. ADI Nº 5.469/DF. RE Nº 1.287.019-RG/DF; TEMA RG Nº 1.093. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM DIVERGÊNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. AUSÊNCIA DE RETRATAÇÃO, EM PARTE. PROVIMENTO.

1. Trata-se de agravo interposto contra decisão negativa de admissibilidade do recurso extraordinário apresentado em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

“APELAÇÃO ADEQUAÇÃO TRIBUTÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA Pretensão à não incidência de Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) Lei Estadual nº 15.856/2015 Necessidade de Lei Complementar Federal Recurso Extraordinário nº 580.903 (Tema nº 1.093/STF) Modulação de efeitos Possibilidade de cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (‘DIFAL’) a partir do exercício financeiro de 2022 Parcial concessão da segurança Parcial provimento da Apelação - Adequação devida” (e-doc. 19, p. 2). 

2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 21).

3. No recurso extraordinário, movido com fundamento na al. “a” do permissivo constitucional, a recorrente sustenta que o acórdão combatido negou vigência aos artigos 146, incs. I e III, al. “a”, e 155, inc. XII, § 2º, als. “a”, “c”, “d” e “i”, da Constituição da República. ações judiciais em cursocaso concreto, por sua vez, se enquadra como ‘ação em curso’ pois a ação foi distribuída em 02/09/2019, enquanto que a ata de julgamento dos precedentes foi publicada somente em 03/03/2021, momento em que o resultado do Tema 1093 e da ADI 5469 efetivamente produz efeitos para fins de aplicação do direito por juízes e órgãos fracionários de tribunais” para os fins da modulação de efeito perpetrada pelo STF. Assim, assevera que o “

É o relatório.

Decido.

4. Para melhor compreensão da controvérsia, cito trecho da fundamentação do acórdão impugnado:

“Ademais, determinou-se a modulação dos efeitos do julgado, sendo que, no caso de imposição do DIFAL com base em Leis Estaduais, o referido precedente do C. STF “deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022) (...) Portanto, do cotejo entre os precedentes paradigmas e o v. aresto deste Órgão Julgador conclui-se que há contrariedade entre os julgados. Por consequência, é de rigor a adequação do acórdão, a fim de afastar a cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”) com base na Lei Estadual nº 15.856/2015 a partir do exercício financeiro de 2022, mantendo-se a legalidade da cobrança quanto aos exercícios anteriores, e até a edição da Lei Complementar Federal acerca do tema” (e-doc. 19, p. 3-5).

5. Sendo assim, o acórdão ora recorrido está em dissonância ao entendimento deste Supremo Tribunal Federal. Desse modo, a irresignação da parte recorrente merece prosperar.

6. Verifico que, ao fim e ao cabo, a parte recorrente apresenta devida irresignação à compreensão do Tribunal de origem, à luz dos termos formulados por este Supremo Tribunal Federal no âmbito da modulação do Tema nº 1.093 da Repercussão Geral e da ADI nº 5.469/DF. A meu sentir, não resta qualquer dúvida sobre o marco temporal a ser adotado para interpretar-se a expressão “ações judiciais em curso”.

7. É certo que, ao julgar a ADI nº 5.469-ED/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 17/08/2021, p. 03/09/2021, secundando à unanimidade, o Relator expressamente identificou o termo final da modulação de efeitos perfectibilizada em 24/02/2021. Justificou esse reconhecimento pelo fato de ter sido este o momento em que se julgou o mérito da controvérsia constitucional. Confira-se:

“Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento”.

8. Em novos embargos de declaração, desta feita opostos pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico, a embargante sustentou contradição no julgamento quantas às ações em curso, pois, a seu ver, “a data de corte para a ressalva das ações em curso, em relação aos efeitos da modulação, é o dia da publicação da ata de julgamento (3/3/21)”.

9. Sua Excelência, o Relator, rejeitou a existência desse vício em específico da maneira que segue:

“A mesma compreensão, mutatis mutandis, se aplica no tocante aos embargos de declaração apreciados na decisão ora atacada.

Em relação ao segundo ponto, os embargos de declaração também merecem ser rejeitados, por inexistência dos vícios apontados.

Com efeito, vale recordar que o Tribunal Pleno, no acórdão embargado, concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21”.

10. No caso dos autos, o mandado de segurança foi impetrado em 02/09/2019. Portanto, o acórdão recorrido não se revela escorreito, quando não reputa a presente ação ressalvada da modulação de efeitos realizada pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal.

11. Nesse sentido, confira-se o entendimento externado recentemente pela Primeira Turma do STF no âmbito do RE nº 1.416.396-AgR/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 27/03/2023, p. 04/04/2023, cuja ementa transcrevo:

“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – DIFAL. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. TEMA 1093 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO. AÇÕES EM CURSO NA DATA DE JULGAMENTO DO PRECEDENTE PARADIGMA. 1. Na origem, cuida-se de Ação Ordinária ajuizada por TELEWINSHOP COMÉRCIO DE PRODUTOS E SERVIÇOS DIV. LTDA em face do DISTRITO FEDERAL, requerendo que o réu seja impedido de exigir o DIFAL-ICMS, bem como o adicional para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECP, nas operações interestaduais para consumidor final, em razão da declaração de inconstitucionalidade da Lei Distrital 5.546/2015. 2. Julgado procedente o pedido inicial pelo Juízo singular (Vol. 8), o Tribunal de origem reformou parcialmente a sentença para reconhecer a validade apenas do adicional do fundo de combate à pobreza, permanecendo o impedimento de cobrança do DIFAL. 3. Em 24/2/2021, no julgamento do RE 1.287.019-RG, de relatoria do Min. MARCO AURÉLIO, em que constou como redator para acórdão o Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 25/5/2021, o Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese ao Tema 1093 da repercussão geral: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 4. Com o escopo de conferir segurança jurídica à matéria, ainda na sessão de julgamento do mérito, esta SUPREMA CORTE entendeu por bem modular os efeitos da decisão, para conferir-lhe efeitos prospectivos, de modo que nos casos em que a lei local instituiu o DIFAL, houve modulação dos efeitos da decisão para se fazer constar que a declaração de inconstitucionalidade passasse a valer apenas a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgado (que se deu em 2022). Ressalvou-se dos efeitos prospectivos, todavia, as ações judiciais que estivessem em curso no momento do julgamento de mérito da ação 5. No presente caso concreto, a celeuma gira em torno do marco temporal que deve ser considerado para fins do reconhecimento de que a ação judicial já estava em curso. No ponto, o Tribunal de origem entendeu por bem utilizar a data de 2/3/2021. 6. O DISTRITO FEDERAL insurge-se contra essa decisão argumentando que, ao contrário do estabelecido na origem, deve ser utilizado como marco temporal a data do julgamento de mérito (24/02/2021), de forma que apenas as ações ajuizadas até essa data estariam ressalvadas da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do DIFAL, instituído pela Lei Distrital 5.546/2015. 7. No julgamento dos Embargos de Declaração opostos em face do RE 1.287.019 (Tema 1093), DJe de 15/3/2022, de forma enfática, a decisão proferida pelo Eminente Min. DIAS TOFFOLI assentou a clareza da decisão de mérito, no sentido de que deve ser utilizado como parâmetro a data da sessão de julgamento, qual seja 24/2/2021. 8. No caso concreto, a parte autora ajuizou a presente ação apenas em 26 de Fevereiro de 2021 (Vol. 2), de forma que a ela não se aplica a ressalva da modulação dos efeitos proferida do julgamento do Tema 1093. 9. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar multa de um por cento do valor atualizado da causa ao agravado, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final)” (grifos nossos).

12. Com o mesmo entendimento sobre a questão, menciono as seguintes decisões monocráticas: RE nº 1.426.814/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29/03/2023, p. 31/03/2023; RE nº 1.429.917/SP, Rel. Min. Edson Fachin, j. 31/05/2023, p. 02/06/2023; RE nº 1.424.340/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 24/03/2023, p. 18/04/2023; ARE nº 1.414.767/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 14/03/2023, p. 20/03/2023; e ARE nº 1.368.680/SP, Rel. Min. Nunes Marques, j. 1º/08/2022, p. 04/08/2022.

13. Do quanto exposto e apreciado, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, in fine, do RISTF, para conceder a segurança pleiteada e, por consequência, “assegurar à IMPETRANTE o direito de, sem ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não ser obrigada a recolher o DIFAL ao Estado de São Paulo, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas (i) lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, (ii) lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal” (e-doc. 1, p. 28). Inversão das custas ex lege. Por se tratar, na origem, de mandado de segurança, inaplicável o art. 85, § 11, do CPC (enunciado nº 512 da Súmula do STF e art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009).

Publique-se.

Brasília, 3 de outubro de 2023.

Ministro ANDRÉ MENDONÇA

Relator

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS-DIFAL. ADI Nº 5.469/DF. RE Nº 1.287.019-RG/DF; TEMA RG Nº 1.093. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM DIVERGÊNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. AUSÊNCIA DE RETRATAÇÃO, EM PARTE. PROVIMENTO.

1. Trata-se de agravo interposto contra decisão negativa de admissibilidade do recurso extraordinário apresentado em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

“APELAÇÃO ADEQUAÇÃO TRIBUTÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA Pretensão à não incidência de Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) Lei Estadual nº 15.856/2015 Necessidade de Lei Complementar Federal Recurso Extraordinário nº 580.903 (Tema nº 1.093/STF) Modulação de efeitos Possibilidade de cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (‘DIFAL’) a partir do exercício financeiro de 2022 Parcial concessão da segurança Parcial provimento da Apelação - Adequação devida” (e-doc. 19, p. 2). 

2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 21).

3. No recurso extraordinário, movido com fundamento na al. “a” do permissivo constitucional, a recorrente sustenta que o acórdão combatido negou vigência aos artigos 146, incs. I e III, al. “a”, e 155, inc. XII, § 2º, als. “a”, “c”, “d” e “i”, da Constituição da República. ações judiciais em cursocaso concreto, por sua vez, se enquadra como ‘ação em curso’ pois a ação foi distribuída em 02/09/2019, enquanto que a ata de julgamento dos precedentes foi publicada somente em 03/03/2021, momento em que o resultado do Tema 1093 e da ADI 5469 efetivamente produz efeitos para fins de aplicação do direito por juízes e órgãos fracionários de tribunais” para os fins da modulação de efeito perpetrada pelo STF. Assim, assevera que o “

É o relatório.

Decido.

4. Para melhor compreensão da controvérsia, cito trecho da fundamentação do acórdão impugnado:

“Ademais, determinou-se a modulação dos efeitos do julgado, sendo que, no caso de imposição do DIFAL com base em Leis Estaduais, o referido precedente do C. STF “deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022) (...) Portanto, do cotejo entre os precedentes paradigmas e o v. aresto deste Órgão Julgador conclui-se que há contrariedade entre os julgados. Por consequência, é de rigor a adequação do acórdão, a fim de afastar a cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”) com base na Lei Estadual nº 15.856/2015 a partir do exercício financeiro de 2022, mantendo-se a legalidade da cobrança quanto aos exercícios anteriores, e até a edição da Lei Complementar Federal acerca do tema” (e-doc. 19, p. 3-5).

5. Sendo assim, o acórdão ora recorrido está em dissonância ao entendimento deste Supremo Tribunal Federal. Desse modo, a irresignação da parte recorrente merece prosperar.

6. Verifico que, ao fim e ao cabo, a parte recorrente apresenta devida irresignação à compreensão do Tribunal de origem, à luz dos termos formulados por este Supremo Tribunal Federal no âmbito da modulação do Tema nº 1.093 da Repercussão Geral e da ADI nº 5.469/DF. A meu sentir, não resta qualquer dúvida sobre o marco temporal a ser adotado para interpretar-se a expressão “ações judiciais em curso”.

7. É certo que, ao julgar a ADI nº 5.469-ED/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 17/08/2021, p. 03/09/2021, secundando à unanimidade, o Relator expressamente identificou o termo final da modulação de efeitos perfectibilizada em 24/02/2021. Justificou esse reconhecimento pelo fato de ter sido este o momento em que se julgou o mérito da controvérsia constitucional. Confira-se:

“Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento”.

8. Em novos embargos de declaração, desta feita opostos pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico, a embargante sustentou contradição no julgamento quantas às ações em curso, pois, a seu ver, “a data de corte para a ressalva das ações em curso, em relação aos efeitos da modulação, é o dia da publicação da ata de julgamento (3/3/21)”.

9. Sua Excelência, o Relator, rejeitou a existência desse vício em específico da maneira que segue:

“A mesma compreensão, mutatis mutandis, se aplica no tocante aos embargos de declaração apreciados na decisão ora atacada.

Em relação ao segundo ponto, os embargos de declaração também merecem ser rejeitados, por inexistência dos vícios apontados.

Com efeito, vale recordar que o Tribunal Pleno, no acórdão embargado, concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21”.

10. No caso dos autos, o mandado de segurança foi impetrado em 02/09/2019. Portanto, o acórdão recorrido não se revela escorreito, quando não reputa a presente ação ressalvada da modulação de efeitos realizada pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal.

11. Nesse sentido, confira-se o entendimento externado recentemente pela Primeira Turma do STF no âmbito do RE nº 1.416.396-AgR/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 27/03/2023, p. 04/04/2023, cuja ementa transcrevo:

“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – DIFAL. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. TEMA 1093 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO. AÇÕES EM CURSO NA DATA DE JULGAMENTO DO PRECEDENTE PARADIGMA. 1. Na origem, cuida-se de Ação Ordinária ajuizada por TELEWINSHOP COMÉRCIO DE PRODUTOS E SERVIÇOS DIV. LTDA em face do DISTRITO FEDERAL, requerendo que o réu seja impedido de exigir o DIFAL-ICMS, bem como o adicional para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECP, nas operações interestaduais para consumidor final, em razão da declaração de inconstitucionalidade da Lei Distrital 5.546/2015. 2. Julgado procedente o pedido inicial pelo Juízo singular (Vol. 8), o Tribunal de origem reformou parcialmente a sentença para reconhecer a validade apenas do adicional do fundo de combate à pobreza, permanecendo o impedimento de cobrança do DIFAL. 3. Em 24/2/2021, no julgamento do RE 1.287.019-RG, de relatoria do Min. MARCO AURÉLIO, em que constou como redator para acórdão o Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 25/5/2021, o Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese ao Tema 1093 da repercussão geral: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 4. Com o escopo de conferir segurança jurídica à matéria, ainda na sessão de julgamento do mérito, esta SUPREMA CORTE entendeu por bem modular os efeitos da decisão, para conferir-lhe efeitos prospectivos, de modo que nos casos em que a lei local instituiu o DIFAL, houve modulação dos efeitos da decisão para se fazer constar que a declaração de inconstitucionalidade passasse a valer apenas a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgado (que se deu em 2022). Ressalvou-se dos efeitos prospectivos, todavia, as ações judiciais que estivessem em curso no momento do julgamento de mérito da ação 5. No presente caso concreto, a celeuma gira em torno do marco temporal que deve ser considerado para fins do reconhecimento de que a ação judicial já estava em curso. No ponto, o Tribunal de origem entendeu por bem utilizar a data de 2/3/2021. 6. O DISTRITO FEDERAL insurge-se contra essa decisão argumentando que, ao contrário do estabelecido na origem, deve ser utilizado como marco temporal a data do julgamento de mérito (24/02/2021), de forma que apenas as ações ajuizadas até essa data estariam ressalvadas da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do DIFAL, instituído pela Lei Distrital 5.546/2015. 7. No julgamento dos Embargos de Declaração opostos em face do RE 1.287.019 (Tema 1093), DJe de 15/3/2022, de forma enfática, a decisão proferida pelo Eminente Min. DIAS TOFFOLI assentou a clareza da decisão de mérito, no sentido de que deve ser utilizado como parâmetro a data da sessão de julgamento, qual seja 24/2/2021. 8. No caso concreto, a parte autora ajuizou a presente ação apenas em 26 de Fevereiro de 2021 (Vol. 2), de forma que a ela não se aplica a ressalva da modulação dos efeitos proferida do julgamento do Tema 1093. 9. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar multa de um por cento do valor atualizado da causa ao agravado, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final)” (grifos nossos).

12. Com o mesmo entendimento sobre a questão, menciono as seguintes decisões monocráticas: RE nº 1.426.814/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29/03/2023, p. 31/03/2023; RE nº 1.429.917/SP, Rel. Min. Edson Fachin, j. 31/05/2023, p. 02/06/2023; RE nº 1.424.340/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 24/03/2023, p. 18/04/2023; ARE nº 1.414.767/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 14/03/2023, p. 20/03/2023; e ARE nº 1.368.680/SP, Rel. Min. Nunes Marques, j. 1º/08/2022, p. 04/08/2022.

13. Do quanto exposto e apreciado, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, in fine, do RISTF, para conceder a segurança pleiteada e, por consequência, “assegurar à IMPETRANTE o direito de, sem ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não ser obrigada a recolher o DIFAL ao Estado de São Paulo, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas (i) lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, (ii) lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal” (e-doc. 1, p. 28). Inversão das custas ex lege. Por se tratar, na origem, de mandado de segurança, inaplicável o art. 85, § 11, do CPC (enunciado nº 512 da Súmula do STF e art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009).

Publique-se.

Brasília, 3 de outubro de 2023.

Ministro ANDRÉ MENDONÇA

Relator