Informações do processo ARE 1458200

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL REALIZADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO TEMA RG Nº 339 NA ORIGEM. ÓBICE DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. AGRAVO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, DESPROVIDO.

1. Trata-se de agravo contra decisão negativa de admissibilidade de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, assim ementado:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA AFORADA CONTRA A ASSEMBLEIA LEGISLATIVA E O ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL – PEDIDO DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO – NOMEAÇÃO PARA CARGOS COMISSIONADOS – ANÁLISE INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 5.323/2019 – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STF E DO STJ – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO É possível a arguição de inconstitucionalidade em caráter incidental no bojo de ação civil pública, para o controle difuso de constitucionalidade, que não se confunde com o pedido central. Logo, o controle difuso de constitucionalidade pode ser provocado na fase de cognição, analisado em um caso concreto e de forma incidental, limitando-se o julgado a verificar a inconstitucionalidade do ato apenas como causa de pedir, por se afigurar verdadeira condição de possibilidade para o deslinde da controvérsia. Recurso provido para para [sic] tornar insubsistente a sentença vergastada e determinar a remessa dos autos à origem para regular prosseguimento.” (e-doc. 186).

2. Opostos embargos de declaração, foram desprovidos (e-doc. 217).

3. No recurso extraordinário, movido com fundamento no art. 102, inc. III, al. “a”, do permissivo constitucional, o recorrente alega violação aos arts. 93, inc. IX; e 102, inc. I, al. “a”, da Constituição da República (CRFB). Aponta a ocorrência de negativa de prestação jurisdicional quanto à matéria suscitada nos embargos declaratórios opostos na origem, bem como afirma ter havido usurpação da competência do Supremo Tribunal, em virtude da declaração de inconstitucionalidade da Lei estadual nº 4.987, de 2017, no bojo de ação civil pública. Ao final, requer o provimento do apelo extremo para reformar os acórdãos recorridos (e-doc. 293).

4. O Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul, em contrarrazões, manifesta-se pela negativa de seguimento ao extraordinário e, no mérito, pelo desprovimento (e-doc. 300).

É o relatório.

Decido.

5. De início, verifica-se que o Juízo primeiro de admissibilidade aplicou o Tema nº 339 do ementário da Repercussão Geral, relativo à alegação de ofensa ao art. 93, inc. IX, da Carta da República, sendoincabível, nesse ponto, o presente agravo

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria Criminal. Decisão mista. Capítulo em que se aplica a sistemática da repercussão geral. Não cabimento de recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal. Questões remanescentes. Cabimento. Prequestionamento. Ausência. Precedentes. 1. Incabível recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal contra a aplicação da sistemática da repercussão geral no juízo de origem. 2. A orientação consolidada na Corte foi agasalhada no Código de Processo Civil de 2015, que prevê como instrumento processual adequado contra a aplicação do instituto da repercussão geral a interposição de agravo interno perante o próprio tribunal de origem (art. 1.030, § 2º, do CPC). 3. Embora cabível o agravo previsto no art. 1.042 do CPC quanto às questões remanescentes, é inadmissível o recurso extraordinário se a matéria constitucional que nele se alega violada não está devidamente prequestionada. Incidência da Súmula nº 282/STF. 4. Agravo regimental não provido.”

(ARE nº 1.282.326-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Pleno, j. 28/09/2020, p. 10/02/2021, grifos nossos).

6. Desse modo, merece apreciação por esta Corte somente a alegação de violação ao art. 102, inc. I, al. “a”, da CRFB. Para isso, transcrevem-se os fundamentos do acórdão proferido no exame da apelação:

“O Ministério Público Estadual apela da sentença que, nos autos da Ação Civil Pública interposta em face da Assembleia Legislativa de Mato Grosso do Sul e do Estado de Mato Grosso do Sul, que extinguiu o feito, sem resolução do mérito, com fulcro no art. 485, IV, do CPC. Sem custas e honorários.

Relata primeiramente que em 08 de novembro de 2018, o Ministério Público Estadual ajuizou a ação civil pública n. 0900703-63.2018.8.12.0001 em face da Assembleia Legislativa de Mato Grosso do Sul e do Estado do Mato Grosso do Sul, em trâmite atualmente na 2ª Vara de Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos, cujo pedido é: 1) declarar a nulidade dos atos administrativos de nomeações para os cargos comissionados 30 (trinta) de Assessor Técnico Legislativo, símbolo PLAI. 03.2; 70 (setenta) de Assistente de Apoio Legislativo, símbolo PLAI.03.3; 15 (quinze) de Recepcionista, símbolo PLAI.03.4, e 30 (trinta) de Auxiliar de Apoio Legislativo, símbolo PLAI.03.5 transformados/criados pela Lei 4.987, de 29 de março de 2017 (artigo 2º), da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso do Sul; 2) e impor à requerida a obrigação de fazer consistente em atender ao princípio da proporcionalidade e moralidade administrativa nos atos de nomeação para cargos em comissão; e 3) impor à requerida a obrigação de não-fazer consistente em abstenção de quaisquer contratações para os cargos em comissão de cunho meramente técnico de Assessor Técnico Legislativo, símbolo PLAI. 03.2; de Assistente de Apoio Legislativo, símbolo PLAI.03.3; de Recepcionista, símbolo PLAI.03.4; e de Auxiliar de Apoio Legislativo, símbolo PLAI.03.5.

Informa que em 28 de fevereiro de 2019, a Assembleia Legislativa de Mato Grosso do Sul publicou a Lei n. 5.323, que em parte alterou a Lei n. 4.987, de 29 de março de 2017, que é objeto da ação civil pública mencionada, criando novos cargos em comissão, também em violação ao artigo 37, II, da Constituição Federal, bem como à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal estabelecida em Repercussão Geral - Tema 1010, Leading Case: RE 1041210.

Aduz que em razão deste novo ato administrativo interpôs a presente Ação Civil Pública a fim de que fossem liminarmente suspensos os efeitos das nomeações decorrentes da Lei 5323/2019 e no mérito, houvesse o provimento da presente ação para que fossem declarados nulos os referidos atos administrativos.

Por outro lado, os requeridos apresentaram contestação arguindo preliminares de incompetência funcional do promotor de justiça, inadequação da via eleita e incompetência do juízo. No mérito, defenderam a validade do ato.

Finalmente, proferiu sentença o juízo primevo, julgando extinto o feito, sem resolução do mérito, em decorrência do acolhimento das preliminares suscitas pelos requeridos.

Pois bem.

Precipuamente, para melhor compreensão, colhe-se lição doutrinária a respeito da via eleita pelo apelante, qual seja, Ação Civil Pública:

‘Constitui pressuposto da ação civil pública o dano ou a ameaça de dano a interesse difuso ou coletivo, abrangidos por essa expressão o dano ao patrimônio público e social, entendida a expressão no seu sentido mais amplo, de modo a abranger o dano material e o dano moral. Com a expressão interesse difuso ou coletivo, constante do artigo 129, III, da Constituição, foram abrangidos os interesses públicos concernentes a grupos indeterminados de pessoas (interesse difuso) ou a toda a sociedade (interesse geral); (...)’ (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p.894.)’

Especificamente quanto ao controle difuso Marcelo Abelha esclarece:

‘(...) Já ao interesse difuso, pelo seu grau de dispersão e indeterminabilidade de seus titulares, não se pode atribuir qualquer tipo de exclusividade na fruição do objeto do interesse. Tanto isso é verdade que o vínculo que uno os titulares desse direito é apenas uma circunstância de fato, tal como determina o CDC, e endossa o exposto a regra da coisa julgada (art. 103, I), quando diz que a mesma tem eficácia erga omnes. Não há dúvidas de que existe uma limitação dos titulares de um interesse difuso. Entretanto, torna-se impossível a demarcação desse limite, simplesmente porque não se pode identificar cada um dos titulares, e, mais ainda, porque o elo de ligação entre tais sujeitos é uma circunstância de fato, caracterizando-se, pois, por um estado de fluidez completo, mutável e contemporâneo”. (ABELHA, Marcelo. Ação civil pública e meio ambiente. p.42).

Estabelecidas estas premissas, vislumbra-se que o STF e o STJ possuem jurisprudência consolidada de que ‘é possível a declaração incidental de inconstitucionalidade, na ação civil pública, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Público, desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal, em torno da tutela do interesse público’ (REsp 437.277/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 13.12.2004)".

(...)

No caso em apreço, notadamente a questão constitucional não figura como pedido, mas como causa de pedir, indispensável à resolução do litígio principal consistente na exoneração de tantos ocupantes de cargo em comissão quanto bastem para atender ao princípio da proporcionalidade e moralidade administrativa, a fim de que o número de cargos de servidores comissionados não seja superior ao de cargos efetivos providos, de fato; além da abstenção de novas contratações para os cargos em comissão de cunho meramente técnico.

Aliás, muito bem delineou o apelante em seu rol de requerimentos da peça inaugural que a declaração de nulidade absoluta e inconstitucionalidade da Lei nº 4.987/2017 seria incidenter tantum.

Logo, o controle difuso de constitucionalidade pode ser provocado na fase de cognição, analisado em um caso concreto e de forma incidental, limitando-se o julgado a verificar a inconstitucionalidade do ato apenas como causa de pedir, por se afigurar verdadeira condição de possibilidade para o deslinde da controvérsia.

Acerca da matéria, com a perspicácia que lhe era peculiar, elucida Teori Albino Zavascki:

‘[...] as decisões judiciais, tomadas em casos concretos sobre questões constitucionais, inclusive as que dizem respeito à legitimidade dos preceitos normativos, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. A rigor, não fazem sequer coisa julgada entre os litigantes, pois a apreciação da questão constitucional serve apenas como fundamento para o juízo de procedência ou improcedência do pedido deduzido na demanda. E a coisa julgada, sabe-se, não se estende aos fundamentos da decisão (CPC, art 469)’ (Eficácia das sentenças. 2001, p. 30).

Por esse motivo, a inconstitucionalidade de determinada norma analisada incidentalmente através de Ação Civil Pública que, diversamente da Ação Direta de Inconstitucionalidade, não integra a competência originária do Tribunal de Justiça Estadual, tampouco possui iniciativa restrita, goza de força vinculante ao âmbito particular da hipótese vertente.

Nesse sentido trago à baila decisões proferidas pelos Pares desta Câmara Cível:

(...)

No mais, tendo em vista que a Assembleia Legislativa de Mato Grosso do Sul e o Estado de Mato Grosso do Sul compõem o polo passivo da ação, revela-se inaplicável o disposto no art. 30, X, alínea “c”, da LC Estadual nº 72/1994.

Anote-se, oportunamente, que o deslinde das demais matérias aventadas na inicial e nas contestações implicaria em supressão de instância e ofensa ao duplo grau de jurisdição.

Por fim, sabe-se que o magistrado não está obrigado a se manifestar sobre todas as alegações e disposições normativas invocadas pelas partes, bastando menção às regras e fundamentos jurídicos que levaram à decisão de uma ou outra forma.

Assim, dou por devidamente prequestionados todos os dispositivos constitucionais, legais e infralegais suscitados pelas partes no curso do processo, a fim de poupar a oposição de aclaratórios com intuito prequestionador.

Isto posto, com o parecer, dou provimento ao recurso para tornar insubsistente a sentença vergastada e determinar a remessa dos autos à origem para regular prosseguimento.” (e-doc. 186, p. 3-8; grifos nossos).

7. Pois bem. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de ser possível a declaração de inconstitucionalidade de lei no bojo de ação civil pública, desde que tal pleito seja incidental e não se confunda com o pedido principal da demanda. Confira-se:

“CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA À CONSTITUIÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE. I. - Somente a ofensa direta à Constituição autoriza a admissão do recurso extraordinário. No caso, o acórdão limita-se a interpretar normas infraconstitucionais. II. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. III. - O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública, fundamentada em inconstitucionalidade de lei, na qual opera-se apenas o controle difuso ou incidenter tantum de constitucionalidade. Precedente. IV. - Agravo não provido.”

(AI nº 504856-AgR/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, j. 21-09-2004, p. 08/10/2004; grifos nossos).

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. OCUPAÇÃO DE LOGRADOUROS PÚBLICOS NO DISTRITO FEDERAL. PEDIDO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM DA LEI 754/1994 DO DISTRITO FEDERAL. QUESTÃO DE ORDEM. RECURSO DO DISTRITIO FEDERAL DESPROVIDO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL PREJUDICADO. Ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Distrito Federal com pedidos múltiplos, dentre eles, o pedido de declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum da lei distrital 754/1994, que disciplina a ocupação de logradouros públicos no Distrito Federal. Resolvida questão de ordem suscitada pelo relator no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade da lei 754/1994 pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal não torna prejudicado, por perda de objeto, o recurso extraordinário. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido que se pode pleitear a inconstitucionalidade de determinado ato normativo na ação civil pública, desde que incidenter tantum. Veda-se, no entanto, o uso da ação civil pública para alcançar a declaração de inconstitucionalidade com efeitos erga omnes. No caso, o pedido de declaração de inconstitucionalidade da lei 754/1994 é meramente incidental, constituindo-se verdadeira causa de pedir. Negado provimento ao recurso extraordinário do Distrito Federal e julgado prejudicado o recurso extraordinário ajuizado pelo Ministério Público do Distrito Federal.”

(RE nº 424.993/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, j. 12/09/2007, p. 19/10/2007; grifos nossos).

“RECLAMAÇÃO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE – QUESTÃO PREJUDICIAL – POSSIBILIDADE – INOCORRÊNCIA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da República, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal. Precedentes. Doutrina.”

(Rcl nº 1.898-ED/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 10-06-2014, p. 06/08/2014; grifos nossos).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA. PRECEDENTES. CANCELAMENTO AUTOMÁTICO DE PRECATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 5.755. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO.”

(RE nº 1.405.547-AgR/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 07/02/2023, p. 08/02/2023; grifos nossos)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO INCIDENTAL. POSSIBILIDADE. DECISÃO RECORRIDA QUE SE AMOLDA À JURISPRUDÊNCIA DO STF. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. 1. É possível o controle difuso de constitucionalidade em ação civil pública, desde que a alegada inconstitucionalidade não se confunda com o pedido principal da causa. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(ARE nº 1.388.609-AgR/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 01/03/2023, p. 10/03/2023; grifos nossos).

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL REALIZADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO TEMA RG Nº 339 NA ORIGEM. ÓBICE DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. AGRAVO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, DESPROVIDO.

1. Trata-se de agravo contra decisão negativa de admissibilidade de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, assim ementado:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA AFORADA CONTRA A ASSEMBLEIA LEGISLATIVA E O ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL – PEDIDO DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO – NOMEAÇÃO PARA CARGOS COMISSIONADOS – ANÁLISE INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 5.323/2019 – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STF E DO STJ – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO É possível a arguição de inconstitucionalidade em caráter incidental no bojo de ação civil pública, para o controle difuso de constitucionalidade, que não se confunde com o pedido central. Logo, o controle difuso de constitucionalidade pode ser provocado na fase de cognição, analisado em um caso concreto e de forma incidental, limitando-se o julgado a verificar a inconstitucionalidade do ato apenas como causa de pedir, por se afigurar verdadeira condição de possibilidade para o deslinde da controvérsia. Recurso provido para para [sic] tornar insubsistente a sentença vergastada e determinar a remessa dos autos à origem para regular prosseguimento.” (e-doc. 186).

2. Opostos embargos de declaração, foram desprovidos (e-doc. 217).

3. No recurso extraordinário, movido com fundamento no art. 102, inc. III, al. “a”, do permissivo constitucional, o recorrente alega violação aos arts. 93, inc. IX; e 102, inc. I, al. “a”, da Constituição da República (CRFB). Aponta a ocorrência de negativa de prestação jurisdicional quanto à matéria suscitada nos embargos declaratórios opostos na origem, bem como afirma ter havido usurpação da competência do Supremo Tribunal, em virtude da declaração de inconstitucionalidade da Lei estadual nº 4.987, de 2017, no bojo de ação civil pública. Ao final, requer o provimento do apelo extremo para reformar os acórdãos recorridos (e-doc. 293).

4. O Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul, em contrarrazões, manifesta-se pela negativa de seguimento ao extraordinário e, no mérito, pelo desprovimento (e-doc. 300).

É o relatório.

Decido.

5. De início, verifica-se que o Juízo primeiro de admissibilidade aplicou o Tema nº 339 do ementário da Repercussão Geral, relativo à alegação de ofensa ao art. 93, inc. IX, da Carta da República, sendoincabível, nesse ponto, o presente agravo

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria Criminal. Decisão mista. Capítulo em que se aplica a sistemática da repercussão geral. Não cabimento de recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal. Questões remanescentes. Cabimento. Prequestionamento. Ausência. Precedentes. 1. Incabível recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal contra a aplicação da sistemática da repercussão geral no juízo de origem. 2. A orientação consolidada na Corte foi agasalhada no Código de Processo Civil de 2015, que prevê como instrumento processual adequado contra a aplicação do instituto da repercussão geral a interposição de agravo interno perante o próprio tribunal de origem (art. 1.030, § 2º, do CPC). 3. Embora cabível o agravo previsto no art. 1.042 do CPC quanto às questões remanescentes, é inadmissível o recurso extraordinário se a matéria constitucional que nele se alega violada não está devidamente prequestionada. Incidência da Súmula nº 282/STF. 4. Agravo regimental não provido.”

(ARE nº 1.282.326-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Pleno, j. 28/09/2020, p. 10/02/2021, grifos nossos).

6. Desse modo, merece apreciação por esta Corte somente a alegação de violação ao art. 102, inc. I, al. “a”, da CRFB. Para isso, transcrevem-se os fundamentos do acórdão proferido no exame da apelação:

“O Ministério Público Estadual apela da sentença que, nos autos da Ação Civil Pública interposta em face da Assembleia Legislativa de Mato Grosso do Sul e do Estado de Mato Grosso do Sul, que extinguiu o feito, sem resolução do mérito, com fulcro no art. 485, IV, do CPC. Sem custas e honorários.

Relata primeiramente que em 08 de novembro de 2018, o Ministério Público Estadual ajuizou a ação civil pública n. 0900703-63.2018.8.12.0001 em face da Assembleia Legislativa de Mato Grosso do Sul e do Estado do Mato Grosso do Sul, em trâmite atualmente na 2ª Vara de Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos, cujo pedido é: 1) declarar a nulidade dos atos administrativos de nomeações para os cargos comissionados 30 (trinta) de Assessor Técnico Legislativo, símbolo PLAI. 03.2; 70 (setenta) de Assistente de Apoio Legislativo, símbolo PLAI.03.3; 15 (quinze) de Recepcionista, símbolo PLAI.03.4, e 30 (trinta) de Auxiliar de Apoio Legislativo, símbolo PLAI.03.5 transformados/criados pela Lei 4.987, de 29 de março de 2017 (artigo 2º), da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso do Sul; 2) e impor à requerida a obrigação de fazer consistente em atender ao princípio da proporcionalidade e moralidade administrativa nos atos de nomeação para cargos em comissão; e 3) impor à requerida a obrigação de não-fazer consistente em abstenção de quaisquer contratações para os cargos em comissão de cunho meramente técnico de Assessor Técnico Legislativo, símbolo PLAI. 03.2; de Assistente de Apoio Legislativo, símbolo PLAI.03.3; de Recepcionista, símbolo PLAI.03.4; e de Auxiliar de Apoio Legislativo, símbolo PLAI.03.5.

Informa que em 28 de fevereiro de 2019, a Assembleia Legislativa de Mato Grosso do Sul publicou a Lei n. 5.323, que em parte alterou a Lei n. 4.987, de 29 de março de 2017, que é objeto da ação civil pública mencionada, criando novos cargos em comissão, também em violação ao artigo 37, II, da Constituição Federal, bem como à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal estabelecida em Repercussão Geral - Tema 1010, Leading Case: RE 1041210.

Aduz que em razão deste novo ato administrativo interpôs a presente Ação Civil Pública a fim de que fossem liminarmente suspensos os efeitos das nomeações decorrentes da Lei 5323/2019 e no mérito, houvesse o provimento da presente ação para que fossem declarados nulos os referidos atos administrativos.

Por outro lado, os requeridos apresentaram contestação arguindo preliminares de incompetência funcional do promotor de justiça, inadequação da via eleita e incompetência do juízo. No mérito, defenderam a validade do ato.

Finalmente, proferiu sentença o juízo primevo, julgando extinto o feito, sem resolução do mérito, em decorrência do acolhimento das preliminares suscitas pelos requeridos.

Pois bem.

Precipuamente, para melhor compreensão, colhe-se lição doutrinária a respeito da via eleita pelo apelante, qual seja, Ação Civil Pública:

‘Constitui pressuposto da ação civil pública o dano ou a ameaça de dano a interesse difuso ou coletivo, abrangidos por essa expressão o dano ao patrimônio público e social, entendida a expressão no seu sentido mais amplo, de modo a abranger o dano material e o dano moral. Com a expressão interesse difuso ou coletivo, constante do artigo 129, III, da Constituição, foram abrangidos os interesses públicos concernentes a grupos indeterminados de pessoas (interesse difuso) ou a toda a sociedade (interesse geral); (...)’ (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p.894.)’

Especificamente quanto ao controle difuso Marcelo Abelha esclarece:

‘(...) Já ao interesse difuso, pelo seu grau de dispersão e indeterminabilidade de seus titulares, não se pode atribuir qualquer tipo de exclusividade na fruição do objeto do interesse. Tanto isso é verdade que o vínculo que uno os titulares desse direito é apenas uma circunstância de fato, tal como determina o CDC, e endossa o exposto a regra da coisa julgada (art. 103, I), quando diz que a mesma tem eficácia erga omnes. Não há dúvidas de que existe uma limitação dos titulares de um interesse difuso. Entretanto, torna-se impossível a demarcação desse limite, simplesmente porque não se pode identificar cada um dos titulares, e, mais ainda, porque o elo de ligação entre tais sujeitos é uma circunstância de fato, caracterizando-se, pois, por um estado de fluidez completo, mutável e contemporâneo”. (ABELHA, Marcelo. Ação civil pública e meio ambiente. p.42).

Estabelecidas estas premissas, vislumbra-se que o STF e o STJ possuem jurisprudência consolidada de que ‘é possível a declaração incidental de inconstitucionalidade, na ação civil pública, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Público, desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal, em torno da tutela do interesse público’ (REsp 437.277/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 13.12.2004)".

(...)

No caso em apreço, notadamente a questão constitucional não figura como pedido, mas como causa de pedir, indispensável à resolução do litígio principal consistente na exoneração de tantos ocupantes de cargo em comissão quanto bastem para atender ao princípio da proporcionalidade e moralidade administrativa, a fim de que o número de cargos de servidores comissionados não seja superior ao de cargos efetivos providos, de fato; além da abstenção de novas contratações para os cargos em comissão de cunho meramente técnico.

Aliás, muito bem delineou o apelante em seu rol de requerimentos da peça inaugural que a declaração de nulidade absoluta e inconstitucionalidade da Lei nº 4.987/2017 seria incidenter tantum.

Logo, o controle difuso de constitucionalidade pode ser provocado na fase de cognição, analisado em um caso concreto e de forma incidental, limitando-se o julgado a verificar a inconstitucionalidade do ato apenas como causa de pedir, por se afigurar verdadeira condição de possibilidade para o deslinde da controvérsia.

Acerca da matéria, com a perspicácia que lhe era peculiar, elucida Teori Albino Zavascki:

‘[...] as decisões judiciais, tomadas em casos concretos sobre questões constitucionais, inclusive as que dizem respeito à legitimidade dos preceitos normativos, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. A rigor, não fazem sequer coisa julgada entre os litigantes, pois a apreciação da questão constitucional serve apenas como fundamento para o juízo de procedência ou improcedência do pedido deduzido na demanda. E a coisa julgada, sabe-se, não se estende aos fundamentos da decisão (CPC, art 469)’ (Eficácia das sentenças. 2001, p. 30).

Por esse motivo, a inconstitucionalidade de determinada norma analisada incidentalmente através de Ação Civil Pública que, diversamente da Ação Direta de Inconstitucionalidade, não integra a competência originária do Tribunal de Justiça Estadual, tampouco possui iniciativa restrita, goza de força vinculante ao âmbito particular da hipótese vertente.

Nesse sentido trago à baila decisões proferidas pelos Pares desta Câmara Cível:

(...)

No mais, tendo em vista que a Assembleia Legislativa de Mato Grosso do Sul e o Estado de Mato Grosso do Sul compõem o polo passivo da ação, revela-se inaplicável o disposto no art. 30, X, alínea “c”, da LC Estadual nº 72/1994.

Anote-se, oportunamente, que o deslinde das demais matérias aventadas na inicial e nas contestações implicaria em supressão de instância e ofensa ao duplo grau de jurisdição.

Por fim, sabe-se que o magistrado não está obrigado a se manifestar sobre todas as alegações e disposições normativas invocadas pelas partes, bastando menção às regras e fundamentos jurídicos que levaram à decisão de uma ou outra forma.

Assim, dou por devidamente prequestionados todos os dispositivos constitucionais, legais e infralegais suscitados pelas partes no curso do processo, a fim de poupar a oposição de aclaratórios com intuito prequestionador.

Isto posto, com o parecer, dou provimento ao recurso para tornar insubsistente a sentença vergastada e determinar a remessa dos autos à origem para regular prosseguimento.” (e-doc. 186, p. 3-8; grifos nossos).

7. Pois bem. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de ser possível a declaração de inconstitucionalidade de lei no bojo de ação civil pública, desde que tal pleito seja incidental e não se confunda com o pedido principal da demanda. Confira-se:

“CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA À CONSTITUIÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE. I. - Somente a ofensa direta à Constituição autoriza a admissão do recurso extraordinário. No caso, o acórdão limita-se a interpretar normas infraconstitucionais. II. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. III. - O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública, fundamentada em inconstitucionalidade de lei, na qual opera-se apenas o controle difuso ou incidenter tantum de constitucionalidade. Precedente. IV. - Agravo não provido.”

(AI nº 504856-AgR/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, j. 21-09-2004, p. 08/10/2004; grifos nossos).

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. OCUPAÇÃO DE LOGRADOUROS PÚBLICOS NO DISTRITO FEDERAL. PEDIDO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM DA LEI 754/1994 DO DISTRITO FEDERAL. QUESTÃO DE ORDEM. RECURSO DO DISTRITIO FEDERAL DESPROVIDO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL PREJUDICADO. Ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Distrito Federal com pedidos múltiplos, dentre eles, o pedido de declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum da lei distrital 754/1994, que disciplina a ocupação de logradouros públicos no Distrito Federal. Resolvida questão de ordem suscitada pelo relator no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade da lei 754/1994 pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal não torna prejudicado, por perda de objeto, o recurso extraordinário. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido que se pode pleitear a inconstitucionalidade de determinado ato normativo na ação civil pública, desde que incidenter tantum. Veda-se, no entanto, o uso da ação civil pública para alcançar a declaração de inconstitucionalidade com efeitos erga omnes. No caso, o pedido de declaração de inconstitucionalidade da lei 754/1994 é meramente incidental, constituindo-se verdadeira causa de pedir. Negado provimento ao recurso extraordinário do Distrito Federal e julgado prejudicado o recurso extraordinário ajuizado pelo Ministério Público do Distrito Federal.”

(RE nº 424.993/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, j. 12/09/2007, p. 19/10/2007; grifos nossos).

“RECLAMAÇÃO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE – QUESTÃO PREJUDICIAL – POSSIBILIDADE – INOCORRÊNCIA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da República, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal. Precedentes. Doutrina.”

(Rcl nº 1.898-ED/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 10-06-2014, p. 06/08/2014; grifos nossos).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA. PRECEDENTES. CANCELAMENTO AUTOMÁTICO DE PRECATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 5.755. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO.”

(RE nº 1.405.547-AgR/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 07/02/2023, p. 08/02/2023; grifos nossos)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO INCIDENTAL. POSSIBILIDADE. DECISÃO RECORRIDA QUE SE AMOLDA À JURISPRUDÊNCIA DO STF. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. 1. É possível o controle difuso de constitucionalidade em ação civil pública, desde que a alegada inconstitucionalidade não se confunda com o pedido principal da causa. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(ARE nº 1.388.609-AgR/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 01/03/2023, p. 10/03/2023; grifos nossos).

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 2 de outubro de 2023.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 2 de outubro de 2023.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

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