Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos da
Sessão Ordinária do dia 11/06/2024, às 14 horas.

A Sexta Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator.

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) embargada(s)
para impugnação dos Embargos de Declaração (EDcl):

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. FRAÇÃO DA
MINORANTE. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CABIMENTO.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. A hipótese não se amolda ao conceito de omissão previsto no art. 619
do CPP, pois o acórdão embargado analisou todas as questões
levantadas pela parte no recurso especial.

2. A questão referente à fração da minorante configura indevida
inovação recursal, razão pela qual não há que se falar em omissão do
julgado.

3. Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, rejeitar os embargos de
declaração, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Jesuíno Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Otávio de Almeida Toledo
(Desembargador Convocado do TJSP) e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Brasília (DF), 14 de maio de 2024.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

A Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §
4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES
CRIMINOSAS. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS.
ÚNICO FUNDAMENTO. ILEGALIDADE. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes
do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique
a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial
de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno
traficante.

2. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro
João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte
Superior de Justiça decidiu que a utilização supletiva dos elementos
relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira
fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art.
33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor

seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas,
caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à
integração a organização criminosa.

3. No caso, uma vez que a quantidade
da droga apreendida foi sopesada para, isoladamente, levar à conclusão
de que as rés seriam dedicadas a atividades criminosas, deve ser
aplicado, em seu favor, o benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006.

4. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao
agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Jesuíno Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT) e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Brasília (DF), 19 de março de 2024.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
agrava da decisão que não admitiu o recurso especial interposto contra acórdão
proferido pelo Tribunal de Justiça daquele estado (Apelação Criminal n.
1.0040.21.000236-2/001).

Nas razões do recurso especial, o Parquet pretende o afastamento da
minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob a tese de que "as
acusadas transportavam droga em quantidade reveladora de tráfico habitual" (501),
além disso "As circunstâncias da apreensão e da prisão em flagrante indicam a
dedicação das acusadas a atividades criminosas" (fl. 504).

Assevera que "o decote da benesse em questão se justifica não só pela
grande quantidade de droga apreendida em poder das acusadas e do corréu Ícaro,
mas também pelas circunstâncias fáticas da abordagem, reveladoras da expertise
das rés na atividade criminosa" (fl. 506).

Busca também a fixação do regime inicial fechado e a vedação

da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

O recurso especial foi inadmitido durante o juízo prévio de
admissibilidade realizado pelo Tribunal de origem, o que ensejou a interposição
deste agravo.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do
agravo e provimento do especial (fls. 586-596).

O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada,
motivo pelo qual passo à análise do recurso especial.

Sobre a matéria posta em discussão, cumpre destacar que a razão de ser
da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja,
aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao
cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da
mencionada lei federal.

A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior
Tribunal: "A mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os
condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena
quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos
necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06" (AgRg no REsp n.
1.389.632/RS, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 14/4/2014).

Por isso mesmo, para a aplicação da minorante em comento, é exigido,
além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que o acusado não
integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas.

No caso, o Tribunal de origem entendeu pela incidência da minorante do
art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, sob os seguintes fundamentos (fls. 445, grifei):

Em relação ao reconhecimento do tráfico privilegiado, a juíza
sentenciante entendeu que não assiste direito á ré a diminuição
prevista no § 40, do ad. 33, da Lei n° 11.343106, uma vez que a
elevada quantidade da droga, autoriza concluir pela dedicação
da ré á atividades criminosas .

Mantenho entendimento que a quantidade e variedade da droga
devam ser sopesadas na exasperação da pena-base , tal qual
entendimento da Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp
n. n. 1.887.51 1/SP (DJe de 1 0/7/2021), partindo da premissa
fixada na Tese n. 712 do STF.

Em razão do entendimento esposado pelo Superior Tribunal de
Justiça, reconheço a incidência da diminuição de pena prevista no
art. 33, § 4º, da Lei n. 11.34312006, e reduzo a pena em 2/3 (dois
terços), concretizando a reprimenda em 01 (um) ano e 10 (dez)
meses de reclusão e 183 (cento e oitenta e três) dias-multa.

O entendimento firmado pela Corte estadual alinha-se ao sedimentado
por esta Corte por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro
João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), no qual a Terceira Seção do STJ decidiu
que:

[...] 7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da
droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria,
nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular
a fração de diminuição de pena, configura bis in idem,
expressamente rechaçado no julgamento do Recurso
Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de
repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de
Repercussão Geral n. 712).

8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do
tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja
conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas,
caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à
integração a organização criminosa.

Assim, reputo não evidenciada a ilegalidade no acórdão coator, pois de
rigor o reconhecimento do privilégio no tráfico. Isso porque a grande quantidade
das drogas apreendidas não poderia ser isoladamente considerada para afastar o
benefício, pois dissociada de outras circunstâncias do processo.

Por fim, entendo que rever o posicionamento adotado
pela instancia ordinária, nos termos pretendidos pelo Ministério Público – com a
avaliação das "circunstâncias da apreensão e da prisão em flagrante", – demandaria
imprescindível revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, o
que é vedado em recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de
Justiça: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

O Tribunal de origem, ao dar parcial provimento ao apelo, reconheceu o
privilégio no tráfico e fixou o regime aberto, em relação às agravadas Raiane e
Carla, conforme termos a seguir (fl. 447):

Reconhecido o tráfico na sua forma privilegiada, deve o regime
prisional ser fixado segundo o disposto no Código Penal e, tendo
em vista o "quantum" da pena, fixo o regime aberto para início de
seu cumprimento, conforme art. 33, § 2º , "b", do Código Penal.

Não se pode olvidar que, uma vez reconhecida, incidentalmente, a
inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990
(STF, HC n. 111.840/ES, DJe 17/12/2013), a escolha do regime inicial de
cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda
imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como
as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, a quantidade, a
natureza e/ou a diversidade de drogas apreendidas), para que, então, seja fixado o
regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do
delito perpetrado, nos termos do art. 33 e parágrafos do Código Penal – com
observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Pelo trecho transcrito, verifico que a Corte de origem justificou a
imposição do modo inicialmente mais brando sem tecer nenhum fundamento
para tanto , embora tenha preservado a pena-base distante do mínimo legal em
razão da apreensão de grande quantidade de drogas.

Entendo, contudo, que o delito não foi cometido em circunstâncias
normais à espécie, pois apreendida quantidade elevada de drogas - 193,93 kg
de maconha, bem como foi reconhecida a majorante do art. 40, VI, da Lei n.
11.343/2006 . Demonstrada, assim, gravidade concreta a justificar regime mais
gravoso.

Assim, conquanto sejam as rés tecnicamente primárias ao tempo do

delito, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da quantidade da
droga apreendida. Dessarte, entendo que o regime semiaberto é o mais adequado
ao caso . A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NOS
EMBARGOS DEDECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. SUBSTITUIÇÃO DA
PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.
IMPOSSIBILIDADE. PRISÃO DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE
IMPUGNAÇÃOESPECÍFICA DE FUNDAMENTO DA
DECISÃO AGRAVADA. APLICAÇÃO DASÚMULA N.
182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE DÁ
PARCIALCONHECIMENTO E, NESSA PARTE, NEGA-SE
PROVIMENTO. 1. Quanto à substituição, "nos termos dos arts.
33, § 3.º, e 44, inciso III, ambos do Código Penal, c. c. o art. 42 da
Lei de Drogas, a fixação do regime inicial de cumprimento da
pena privativa de liberdade e a avaliação da possibilidade de sua
substituição por penas restritivas de direitos deve levar em
consideração as circunstâncias judiciais, em especial a quantidade
e a natureza dos entorpecentes apreendidos no delito de tráfico de
drogas. Embora a pena final seja inferior a 4 (quatro) anos de
reclusão, a circunstância judicial negativa consistente na elevada
quantidade de drogas apreendidas justifica tanto a fixação do
regime inicial semiaberto quanto o indeferimento da substituição
depenas" (AgRg no REsp n. 2.022.341/SC, relatora Ministra
Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de
10/10/2022). [...] 3. Agravo regimental ao qual se dá parcial
conhecimento e, nessa parte, nega-se provimento. (AgRg no AgRg
nos EDcl no HC n. 798.797/SP, relator Ministro Antonio Saldanha
Palheiro, 6ª T., DJe de 19/4/2023)

Quanto à substituição da reprimenda privativa de liberdade por
restritivas de direitos , o Tribunal estadual concedeu o benefício também a
despeito das circunstâncias do crime, que indicam não ser a substituição suficiente
ao caso.

É imperioso salientar que, para a substituição da sanção privativa de
liberdade por restritiva de direitos, é necessário que estejam preenchidos,
cumulativamente, os requisitos objetivos e subjetivos exigidos para a concessão
dessa benesse, os quais se encontram previstos no art. 44 do Código Penal, in
verbis :

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e
substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena
privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer
que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o réu não for
reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes,
a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os
motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja
suficiente.

No caso, não vejo como afirmar que a substituição da pena se mostra

uma medida socialmente recomendável, quando, na verdade, as
circunstâncias não são favoráveis às acusadas , conforme mencionado quando do
exame do regime de cumprimento da pena.

Diante de tais considerações, entendo que a aludida benesse não se

mostra medida socialmente recomendável, consoante o disposto no art. 44, III, do
Código Penal. Assim, deve ser provido o recurso também para afastar a
substituição da reprimenda reclusiva por duas medidas restritivas de direitos.

recurso especial, a fim de fixar o regime semiaberto ao início de cumprimento da
sanção reclusiva e de afastar a substituição da pena, em relação às agravadas
Raiane e Carla.

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 07 de fevereiro de 2024.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Relator

CARLA FERREIRA BALBI, RAIANE MORAES DOMINGOS e
ICARO MATHEUS DE PAULA RODRIGUES agravam de decisão que não
admitiu seu recurso especial interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de
Justiça do Estado de Minas Gerais (Apelação Criminal n. 1.0040.21.000236-
2/001).

Consta dos autos que as agravantes Carla e Raiane foram condenadas a
1 ano e 10 meses de reclusão, em regime aberto, mais multa, e o agravante Icaro a
7 anos e 7 meses de reclusão, em regime fechado, todos pela prática do delito
previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/2006.

Postula a defesa o afastamento da causa de aumento do art. 40, VI, da
Lei n. 11.343/2006 , ao fundamento de que "é necessária a prova de que a criança
ou adolescente atua ou é utilizada, de qualquer forma, para a prática do crime, ou
figura como vítima, não sendo a mera presença da criança ou adolescente no
contexto delitivo causa suficiente para a incidência da majorante" (fl. 464).

O recurso especial foi inadmitido durante o juízo prévio de
admissibilidade realizado pelo Tribunal de origem, o que ensejou a interposição
deste agravo.

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do agravo.

O Juiz de primeiro grau entendeu pela incidência da majorante prevista
no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, pois " restou demonstrado que os acusados
utilizavam os menores como forma de disfarças o transporte durante a
viagem, a fim de se passarem por uma família comum e não levantar suspeitas
das polícias , sendo assim, de rigor a incidência da causa de aumento de pena
vergastada" (fl. 298).

A Corte estadual manteve a incidência da referida causa de aumento, sob
o seguinte fundamento (fl. 445):

No caso dos autos, observa-se que a idade das menores, filhas de
Carla, foi comprovada pelas certidões de nascimento juntadas
ás fls. 40/41.

Deste modo, comprovada a menoridade penal nos termos acima
especificados, mantenho a causa de aumento do inciso VI, artigo
40, da Lei 11.343106.

Com efeito, segundo o disposto no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, in
verbis :

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são
aumentadas de um sexto a dois terços, se:

[...]

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente
ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a
capacidade de entendimento e determinação;

[...]

Sobre essa causa especial de aumento de pena, leciona a doutrina que:

Como o inciso VI do art. 40 faz uso das expressões "sua prática
envolver ou visar a atingir", entende-se que a majorante sob
estudo deve ser aplicada não apenas quando o traficante visar a

tais pessoas, como, por exemplo, na hipótese de alguém que vende
drogas para adolescentes nas imediações de uma escola, como
também nas hipóteses em que qualquer um dos crimes dos arts. 33
a 37 for praticado em concurso eventual de agentes ou em
associação criminosa com alguma pessoa que tenha diminuída ou
suprimida a capacidade de entendimento e determinação. Em
outras palavras, quando tais pessoas figurarem como vítimas do
delito ou como coautoras ou partícipes, há de ser aplicada a
referida causa de aumento de pena. (LIMA, Renato Brasileiro de.
Legislação Criminal Especial. 3. ed. Editora Juspodivm: Salvador,
2015, p. 803).

Na espécie, uma vez que foi comprovado o envolvimento dos
menores, entendo devida a incidência da causa especial de aumento de pena
prevista no inciso VI do art. 40 da Lei de Drogas, haja vista que a majorante
apresenta descrição típica claramente formal, não exigindo efetiva corrupção das
pessoas envolvidas ou visadas nem o conhecimento do réu.

Nesse sentido, menciono o seguinte trecho de julgado desta Corte
Superior: "A majorante, prevista no art. 40, inc. VI, da Lei n. 11.343/2006, deve
ser aplicada nas hipóteses em que o crime de tráfico de drogas envolver ou visar a
atingir criança ou adolescente, sendo desnecessária a demonstração de que o menor
não tinha envolvimento anterior com o tráfico ou de que adulto tenha corrompido o
menor a cometer o crime [...]." ( HC n. 174.005/DF , Rel. Ministro Nefi Cordeiro ,
6ª T. DJe 19/5/2015).

Menciono também o seguinte trecho de julgado desta Corte Superior:

"Aplica-se a majorante prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06
sempre que criança, adolescente, ou quem tenha, por qualquer
motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e
determinação figurar como vítima do delito ou