Informações do processo ARE 1463955

DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ementado nos seguintes termos:

“PROCEDIMENTOS FISCAIS E AUTOS DE INFRAÇÃO

- Ação declaratória de nulidade - Sentença ‘citra petita’ - Inocorrência - Compensação - Impossibilidade - Inexistência de norma que permita a compensação pretendida pela Autora, tampouco houve autorização administrativa após prévia apuração em procedimento administrativo

- Venda de mercadorias à empresas de construção que não são contribuintes do ICMS, por serem consideradas destinatárias finais dos bens - Incidência da alíquota interna e não da interestadual recolhida pela apelante - Infração configurada - Regularidade das autuações e penalidades imputadas - Desnecessidade do lançamento por autoridade administrativa - O crédito tributário se origina pelo autolançamento

- Inexistência de afronta ao art. 146 do CTN - Ausência de alteração dos critérios aplicados pelo fisco - Correção monetária, juros de mora e multa devidos pelo atraso no cumprimento da obrigação.

Recurso improvido.” (eDOC 14)

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 93, IX; e 155, § 2º, I, VII, a, e XII, c, do texto constitucional.

Em suas razões, a recorrente aduz que o acórdão impugnado viola o art. 93, IX, da Constituição, porque não sanou as indicadas omissões, mesmo após a oposição dos cabíveis embargos de declaração prequestionadores.

Alega, ainda, que o aresto recorrido viola o princípio da não cumulatividade do ICMS, insculpido no art. 155, § 2º, I e XII, c, da Lei Maior.

Ademais, assevera que a decisão do tribunal de origem também afronta o art. 155, § 2º, VII, da Constituição Federal, haja vista que, mesmo com o cumprimento das exigências feitas pelo Estado recorrido (Convênios ICMS 71/1989 e 36/2003) e com a comprovação da qualidade de contribuinte dos destinatários das mercadorias, restou consignado o entendimento de que a alíquota a ser aplicada deve ser a interna e não a interestadual, como determinado pelo mencionado dispositivo constitucional.

Intimada, a Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso, conforme a ementa a seguir transcrita:

“Tributário. Aplicação de alíquotas de ICMS em desconformidade com a regulamentação. Ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária entre as partes e consequente nulidade dos procedimentos fiscais e autos de infração, sob o fundamento de ser credora do Estado e de que está correta a alíquota aplicada. Improcedência da ação. Apelação não provida. Recurso extraordinário em que se alega violação aos artigos 93, IX, 97, 155, §2º, I, VII, a, e XII, c, da CF. Inadmissibilidade fundamentada na ausência de violação direta à Constituição Federal.

Razões de agravo que não lograram demonstrar o preenchimento dos requisitos de admissibilidade pelo extraordinário. Adentramento ao mérito do recurso extraordinário pelo Tribunal a quo. Possibilidade. Alegada ausência de fundamentação e omissão do julgado não demonstrada. Revisão do Acórdão atacado que demanda necessariamente análise de dispositivos infraconstitucionais e revolvimento de matéria fático probatória, impróprios para a via do extraordinário. Parecer pelo não provimento do agravo.” (eDOC 52)

É o relatório.

Decido.

A irresignação não merece prosperar.

Com relação à ausência da fundamentação, registro que esta Corte, no julgamento do AI-QO-RG 791.292 (Tema 339), de minha relatoria, DJe 13.8.2010, reconheceu a existência de repercussão geral referente à ausência de prestação jurisdicional e reafirmou sua jurisprudência no sentido de que o art. 93, IX, da CF, exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.

Na espécie, não vislumbro a suscitada ausência de fundamentação do acórdão impugnado, uma vez que o tribunal de origem fundamentou sua decisão de modo suficiente, a demonstrar as razões objetivas do convencimento do julgador. Desse modo, a prestação jurisdicional foi concedida nos termos da legislação vigente, apesar de ter sido a conclusão contrária aos interesses do recorrente. Portanto, não prospera a alegação de nulidade do acórdão por falta de fundamentação.

No mérito, verifico que o Tribunal de origem, ao examinar a legislação infraconstitucional aplicável à espécie (CTN, Convênios ICMS 71/1989 e 36/2003 e RICMS/SP) e o conjunto probatório constante dos autos, concluiu pela regularidade das autuações e penalidades imputadas à recorrente para a cobrança do ICMS referente à aplicação da alíquota interna prevista no art. 155, § 2º, VII, b, na redação anterior à EC 87/2015, e ao creditamento a maior do tributo. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:

“Depreende-se dos autos que a recorrente comercializou mercadorias com empresas de construção civil localizadas em outras unidades da Federação, utilizando a alíquota interestadual, em detrimento da alíquota interna.

A preliminar de carência de ação ante a impossibilidade jurídica do pedido de compensação se confunde com o mérito, razão pela qual, serão conjuntamente analisados.

Não há que se falar em compensação.

Dispõe o artigo 156 do Código Tributário Nacional:

‘Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

II- a compensação;’

Prevê o artigo 170 do mesmo diploma legal:

‘Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação dos créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública.’

Dessa forma, apesar do art. 156 do Código Tributário Nacional enumerar a compensação como uma das modalidades de extinção do crédito tributário, fica esclarecido no art. 170 que esta apenas se viabilizaria mediante lei autorizadora ou permissão da autoridade administrativa.

No caso dos autos, não há norma que permita a compensação pretendida pela Autora tampouco houve autorização administrativa após prévia apuração em procedimento administrativo, razão pela qual não se cogita de compensação.

De fato, foi fartamente comprovado nos autos que a recorrente violou os arts. 54, § 3º do RICMS/91 e 155, § 2º, inciso VII, alínea ‘b’ da Constituição Federal que estabelecem:

‘Art. 54 - As alíquotas do imposto, salvo exceções previstas neste artigo são:

I - nas operações ou prestações internas ou naquelas que se tiverem iniciado no exterior:

a)18% (dezoito por cento), até 31 de dezembro de 2000;

b)17% (dezessete por cento), a partir de 1°, da janeiro de 2001.’

‘Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;’

E, no presente caso, não houve comprovação de que as mercadorias remetidas pela recorrente a outros Estados foram revendidas.

Com efeito, as empresas de construção civil sediadas em outros Estados são consideradas prestadoras de serviço, destinatárias finais das mercadorias, e como tal, não são contribuintes de ICMS, de acordo com o Comunicado CAT-65/2003: [...]

Assim sendo, conclui-se pela incidência da alíquota interna no presente caso, ao contrário do que afirma a recorrente. [...]

Também não se cogita de afronta ao art. 142 do CTN.

Com efeito, o crédito tributário do ICMS origina-se pelo autolançamento ou lançamento por homologação, ou seja, o próprio contribuinte declara a dívida que deve ser paga, submetendo-o ao posterior controle do fisco. [...]

Assim, não há que se falar em nulidade ao Auto de Infração por ausência de lançamento do tributo por parte da administração.

Melhor sorte não tem a apelante no tocante à suposta violação ao art. 146 do CTN que prevê:

‘Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.’

Verifica-se que não houve modificação dos critérios jurídicos aplicados pelo Fisco.

A apelante é que ainda não havia sido flagrada pela fiscalização.

Frise-se que o recolhimento irregular do tributo durante dez anos não autoriza a recorrente a continuar utilizando indevidamente a alíquota interestadual.

Dessa forma, em observância aos artigos transcritos, é de rigor a incidência da alíquota interna, já que inexistiu comprovação de posterior circulação das mercadorias negociadas pela apelante.

Observe-se que a comprovação de revenda dos bens caberia à recorrente já que a presunção é de que as empresas de construção civil são destinatárias finais das mercadorias.

Constatada a legalidade da autuação, devidos os juros, correção monetária, e multa pelo atraso no cumprimento da obrigação. [...]” (eDOC 14, p. 5-13)

 Assim, divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem – quanto à validade das autuações e dos procedimentos fiscais, em razão da aplicação da alíquota interestadual de ICMS, com a aferição da condição de contribuinte das destinatárias finais das mercadorias – demandaria o reexame da legislação infraconstitucional, inclusive local, e o revolvimento do acervo fático-probatório, providências inviáveis no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incidem, no caso, os óbices das Súmulas 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal.

Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:

“EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL PELO ESTADO DE DESTINO. DIFAL. LEGISLAÇÃO LOCAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280 DO STF. PRECEDENTES. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 5% (CINCO POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CASO SEJA UNÂNIME A VOTAÇÃO.”

(RE 1.467.084 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 2.9.2024)

“Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. MERCADORIAS DESTINADAS A OUTRA UNIDADE FEDERADA. AFERIÇÃO DA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL E DO ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULAS 279 E 280/STF. 1. Agravo interno contra decisão que negou provimento ao recurso extraordinário com agravo, cujo objetivo é demonstrar a responsabilidade da parte agravada pelo recolhimento do ICMS devido em operações interestaduais. 2. Para dissentir das conclusões do acórdão recorrido, seria imprescindível o reexame da legislação infraconstitucional local e do acervo probatório dos autos. A hipótese atrai a incidência das Súmulas 279 e 280/STF. Precedentes. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.”

(ARE 1.392.512 AgR-segundo, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 3.5.2023)

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, § 1º, do RISTF) e, tendo em vista a ausência de fixação de honorários pela origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC.

Publique-se.

Brasília, 10 de janeiro de 2025.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente

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Retirado da página 55439 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão