Informações do processo ARE 1463954

Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão cuja ementa segue transcrita:

“TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO. STF. REPERCUSSÃO GERAL. CONSOLIDAÇÃO DE ENTENDIMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO. CRITÉRIO DE APURAÇÃO. PRECLUSÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal analisou a matéria concernente à inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS no RE nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, fixando a tese no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 2. Os embargos de declaração opostos pela União Federal no RE nº 574.706/PR foram acolhidos, em parte, pelo Pretório Excelso, ‘para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito’, suprimindo qualquer divergência acerca do tema, restando prejudicadas as demais alegações da União Federal, tais como o pedido de sobrestamento do feito e as alterações promovidas pela Lei nº 12.973/14. 3. Diante da consolidação da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, em razão do julgamento submetido ao regime previsto no art. 1.035 do CPC/15, deve ser mantida a sentença, que reconheceu o direito de a parte autora excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos. 4. O Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos prospectivos à decisão de mérito do referido recurso extraordinário, ressalvadas, contudo, as ações judiciais ou administrativas ajuizadas até 15/3/2017, data da sessão de julgamento do mérito do RE nº 574.706/PR, as quais produzirão efeitos retroativos. 5. A compensação dos valores indevidamente recolhidos antes da propositura da ação, na hipótese de mandado de segurança, ou a restituição/compensação na ação de procedimento comum, deve ser circunscrita de 15/03/17 à data do ajuizamento da ação, e não nos cinco anos anteriores como determinado na sentença. 6. A sentença recorrida declarou expressamente que o montante a ser excluído é aquele efetivamente devido ao Estado e não o valor destacado na nota fiscal, questão que restou preclusa diante da inexistência de recurso da parte autora. 7. A alegação formulada em contrarrazões, no sentido de que o ICMS a ser excluído seria o destacado na nota, não é hábil a modificar a sentença recorrida, uma vez que este capítulo deveria ter sido impugnado através do recurso cabível, revelando que a aplicação do entendimento do STF nesse tema, ao examinar apenas a apelação da União Federal, consubstanciaria reformatio in pejus. 8. Apelação da União Federal conhecida e parcialmente provida.” (documento eletrônico 18, p. 4)

Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (documento eletrônico 23).

No recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, ofensa ao art. 195, I, b, da Constituição da República, sob o argumento de que:

“[...] o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS deve ser o destacado nas notas fiscais, em consonância ao decidido por este E. STF no julgamento do RE nº 574.706 (Tema 69), com repercussão geral reconhecida.” (documento eletrônico 27, p. 19).

É o relatório necessário. Decido.

A pretensão recursal não merece acolhida.

O Tribunal de origem, quanto ao capítulo da sentença sobre o critério de apuração do valor do ICMS a ser excluído, concluiu pela ocorrência de preclusão com base nos seguintes fundamentos:

“Por derradeiro, em relação aos critérios de apuração, o Supremo Tribunal Federal também se pronunciou expressamente nos aludidos embargos de declaração, assentando que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o efetivamente recolhido, mas o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014.

 Contudo, a sentença recorrida declarou expressamente que o montante a ser excluído é aquele efetivamente devido ao Estado e não o valor destacado na nota fiscal, questão que restou preclusa diante da inexistência de recurso da parte autora.

Ressalto que a alegação formulada em contrarrazões, no sentido de que o ICMS a ser excluído seria o destacado na nota, não é hábil a modificar a sentença recorrida, uma vez que este capítulo deveria ter sido impugnado através do recurso cabível, revelando que a aplicação do entendimento do STF nesse tema, ao examinar apenas a apelação da União Federal, consubstanciaria reformatio in pejus.” (documento eletrônico 18, p. 2)

“In casu, a embargante apenas demonstra contrariedade ao entendimento adotado, na medida em que constou no voto condutor do acórdão que a sentença recorrida declarou expressamente que o montante a ser excluído é aquele efetivamente devido ao Estado e não o valor destacado na nota fiscal, questão que restou preclusa diante da inexistência de recurso da parte autora.

Nesse ponto, restou consignado que a alegação formulada em contrarrazões, no sentido de que o ICMS a ser excluído seria o destacado na nota, não é hábil a modificar a sentença recorrida, uma vez que este capítulo deveria ter sido impugnado através do recurso cabível, revelando que a aplicação do entendimento do STF nesse tema, ao examinar apenas a apelação da União Federal, consubstanciaria reformatio in pejus.

Cabe destacar que o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706 restou examinado no acórdão para afastar a irresignação apresentada pela União Federal em sua apelação, e que, o fato de tal julgado ter sido detalhado e aplicado ao caso vertente não afasta a preclusão do capítulo relativo ao critério de apuração dos valores, na medida em que a sentença recorrida, de forma expressa, indicou que apenas os valores efetivamente recolhidos deveriam ser restituídos, com o que concordou a parte autora, ora embargante, diante da ausência de interposição de recurso.

Por conseguinte, ainda que tal questão tenha integrado o precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral reconhecida, não é possível sua modificação ante a ausência de irresignação da parte autora, evidenciando a preclusão de tal capítulo da sentença.” (documento eletrônico 23, p. 1-2)

Nesse contexto, verifico que a discussão acerca do valor do ICMS a ser considerado para fins de exclusão da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins tornou-se preclusa, tendo em vista que a ora agravante não interpôs, no momento oportuno, o recurso cabível para refutar a referida questão posta na sentença. Com esse mesmo raciocínio, colaciono as seguintes ementas de julgados do Supremo Tribunal Federal:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADEQUAÇÃO DO CASO CONCRETO AO ASSENTADO EM TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE RECURSO NO TRIBUNAL DE ORIGEM CONTRA A APLICAÇÃO DO TEMA. PRECLUSÃO. 1. Fica consumada a preclusão da matéria referente à aplicação de tema de repercussão geral no juízo de origem, quando a parte Recorrente deixa de interpor recurso contra decisão de juízo a quo que aplica o tema. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 798.249 AgR/PE, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 29/9/2015 – grifei)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCURADORES ESTADUAIS. APOSENTADORIA. PROMOÇÃO NO MESMO CARGO. CLASSE DISTINTA. APOSENTADORIA NÃO CONDICIONADA AO PRAZO DE CINCO ANOS DE EXERCÍCIO NA MESMA CLASSE. PRECEDENTES. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA: TEMA 1.207 DA REPERCUSSÃO GERAL. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DE VALORES A RECEBER DA FAZENDA PÚBLICA: APLICAÇÃO DO TEMA 810 DE REPERCUSSÃO GERAL PELO TRIBUNAL DE ORIGEM: PRECLUSÃO DESSA MATÉRIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 1.091.453 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 28/4/2022)

Além disso, para dissentir do acórdão recorrido no que se refere à ocorrência de preclusão, seria necessário o reexame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Civil), de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria apenas indireta. Incabível, portanto, o recurso extraordinário. Nessa linha, destaco julgados de ambas as Turmas desta Suprema Corte cujas ementas transcrevo a seguir:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. DECLARAÇÃO ANTERIOR DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 11.404/2008 DO MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA PELO PLENÁRIO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA PARAÍBA, COM EFEITOS EX TUNC. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE ASSENTOU A OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A SEREM FIXADOS NA FASE DE LIQUIDAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO NESTA SEDE RECURSAL. ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (ARE 1.406.399 AgR/PB, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 17/11/2023 – grifei)

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRECLUSÃO PROCESSUAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. O mero equívoco da parte ao nomear o recurso, na hipótese, não impede o seu conhecimento. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a questão relativa à verificação da preclusão das matérias suscitadas pelas partes, na origem, não alcançam status constitucional, haja vista que sua solução não prescinde da análise da legislação processual pertinente. 3. Embargos de declaração acolhidos para conhecer do agravo interno, o qual se nega provimento.” (RE 802.009 AgR-ED/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6/11/2018 – grifei)

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Processual Civil. 3. Controvérsia relativa à ocorrência de preclusão. 4. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279 do STF. Precedentes. 5. Alegação de ofensa à coisa julgada e aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Tema 660 da sistemática da repercussão geral. 6. Alegação de ofensa ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inexistência. Precedente. AI-QO-RG 791.292. Tema 339. 7. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária.” (ARE 1.216.467 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 5/11/2019 – grifei)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PRECATÓRIO. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA. COISA JULGADA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PRECLUSÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM MULTA. I – O acórdão recorrido, para assegurar a incidência de juros, apoiou-se na preclusão da matéria. Esse fundamento, suficiente para a manutenção do acórdão impugnado, não pode ser afastado na instância extraordinária, visto que seria necessária a análise prévia da legislação infraconstitucional, sendo certo que eventual ofensa à Constituição seria meramente indireta. II - Agravo regimental a que se nega provimento, com multa.” (ARE 1.180.615 AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9/9/2020 – grifei)

Por fim, com o não conhecimento do agravo em recurso especial interposto pela ora recorrente (AREsp 2.378.287/ES, com trânsito em julgado certificado em 17/10/2023 – documentos eletrônicos 44 e 65), tornaram-se definitivos os fundamentos infraconstitucionais que amparam o acórdão impugnado, o que atrai a incidência da Súmula 283/STF no caso. Nesse sentido, cito os seguintes julgados de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal cujas ementas passo a transcrever:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CADASTRO DE INADIMPLENTES. PROTESTO EXTRAJUDICIAL. OFERECIMENTO DE SEGURO GARANTIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA. INVIABILIDADE DA SUSPENSÃO DA INSCRIÇÃO NO CADIN OU DE EVENTUAIS PROTESTOS. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGADA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SÚMULA 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELA RECORRENTE. MANUTENÇÃO DOS FUNDAMENTOS INFRACONSTITUCIONAIS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de legislação infraconstitucional que fundamenta o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo. II– O Supremo Tribunal Federal entende inadmissível a interposição de recurso extraordinário por contrariedade ao princípio da legalidade, quando a verificação da ofensa envolva a reapreciação de interpretação dada a normas infraconstitucionais pelo Tribunal a quo (Súmula 636/STF). III – Com o não conhecimento do agravo em recurso especial interposto pela recorrente, tornaram-se definitivos os fundamentos infraconstitucionais que amparam o acórdão impugnado, o que atrai a incidência da Súmula 283/STF. IV – Agravo ao qual se nega provimento.” (ARE 1.454.662 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7/12/2023 – grifei)

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO RESCISÓRIA. AUTORA CARECEDORA DO DIREITO DE AÇÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO EXPRESSA, NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, DOS DISPOSITIVOS DADOS COMO CONTRARIADOS. SÚMULA 284 DO STF. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONTÉM FUNDAMENTO SUFICIENTE INFRACONSTITUCIONAL PARA A SUA MANUTENÇÃO. SÚMULA 283 DO STF. 1. A ausência de indicação expressa dos dispositivos constitucionais que teriam sido violados atrai a incidência da Súmula 284 do STF. 2. O fundamento infraconstitucional suficiente para a manutenção do acórdão recorrido, relativo à carência do direito de ação, restou precluso, em decorrência do não conhecimento do recurso especial. Incide, portanto, na espécie o óbice da Súmula 283 do STF. Além disso, as razões do recurso extraordinário estão dissociadas dos fundamentos do aresto impugnado. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, do CPC. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, tendo em vista que não houve prévia fixação de honorários na origem.” (ARE 1.375.437 AgR-segundo/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18/11/2022 – grifei)

Posto isso, nego provimento ao recurso (art. 932 do CPC). .Ante a sucumbência da autora, ora recorrente, em parte mínima do pedido, deixo de inverter os ônus sucumbenciais e de aplicar o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil

Publique-se.

Brasília, 26 de março de 2024.

Ministro Cristiano Zanin

Relator

Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão cuja ementa segue transcrita:

“TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO. STF. REPERCUSSÃO GERAL. CONSOLIDAÇÃO DE ENTENDIMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO. CRITÉRIO DE APURAÇÃO. PRECLUSÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal analisou a matéria concernente à inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS no RE nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, fixando a tese no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 2. Os embargos de declaração opostos pela União Federal no RE nº 574.706/PR foram acolhidos, em parte, pelo Pretório Excelso, ‘para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito’, suprimindo qualquer divergência acerca do tema, restando prejudicadas as demais alegações da União Federal, tais como o pedido de sobrestamento do feito e as alterações promovidas pela Lei nº 12.973/14. 3. Diante da consolidação da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, em razão do julgamento submetido ao regime previsto no art. 1.035 do CPC/15, deve ser mantida a sentença, que reconheceu o direito de a parte autora excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos. 4. O Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos prospectivos à decisão de mérito do referido recurso extraordinário, ressalvadas, contudo, as ações judiciais ou administrativas ajuizadas até 15/3/2017, data da sessão de julgamento do mérito do RE nº 574.706/PR, as quais produzirão efeitos retroativos. 5. A compensação dos valores indevidamente recolhidos antes da propositura da ação, na hipótese de mandado de segurança, ou a restituição/compensação na ação de procedimento comum, deve ser circunscrita de 15/03/17 à data do ajuizamento da ação, e não nos cinco anos anteriores como determinado na sentença. 6. A sentença recorrida declarou expressamente que o montante a ser excluído é aquele efetivamente devido ao Estado e não o valor destacado na nota fiscal, questão que restou preclusa diante da inexistência de recurso da parte autora. 7. A alegação formulada em contrarrazões, no sentido de que o ICMS a ser excluído seria o destacado na nota, não é hábil a modificar a sentença recorrida, uma vez que este capítulo deveria ter sido impugnado através do recurso cabível, revelando que a aplicação do entendimento do STF nesse tema, ao examinar apenas a apelação da União Federal, consubstanciaria reformatio in pejus. 8. Apelação da União Federal conhecida e parcialmente provida.” (documento eletrônico 18, p. 4)

Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (documento eletrônico 23).

No recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, ofensa ao art. 195, I, b, da Constituição da República, sob o argumento de que:

“[...] o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS deve ser o destacado nas notas fiscais, em consonância ao decidido por este E. STF no julgamento do RE nº 574.706 (Tema 69), com repercussão geral reconhecida.” (documento eletrônico 27, p. 19).

É o relatório necessário. Decido.

A pretensão recursal não merece acolhida.

O Tribunal de origem, quanto ao capítulo da sentença sobre o critério de apuração do valor do ICMS a ser excluído, concluiu pela ocorrência de preclusão com base nos seguintes fundamentos:

“Por derradeiro, em relação aos critérios de apuração, o Supremo Tribunal Federal também se pronunciou expressamente nos aludidos embargos de declaração, assentando que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o efetivamente recolhido, mas o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014.

 Contudo, a sentença recorrida declarou expressamente que o montante a ser excluído é aquele efetivamente devido ao Estado e não o valor destacado na nota fiscal, questão que restou preclusa diante da inexistência de recurso da parte autora.

Ressalto que a alegação formulada em contrarrazões, no sentido de que o ICMS a ser excluído seria o destacado na nota, não é hábil a modificar a sentença recorrida, uma vez que este capítulo deveria ter sido impugnado através do recurso cabível, revelando que a aplicação do entendimento do STF nesse tema, ao examinar apenas a apelação da União Federal, consubstanciaria reformatio in pejus.” (documento eletrônico 18, p. 2)

“In casu, a embargante apenas demonstra contrariedade ao entendimento adotado, na medida em que constou no voto condutor do acórdão que a sentença recorrida declarou expressamente que o montante a ser excluído é aquele efetivamente devido ao Estado e não o valor destacado na nota fiscal, questão que restou preclusa diante da inexistência de recurso da parte autora.

Nesse ponto, restou consignado que a alegação formulada em contrarrazões, no sentido de que o ICMS a ser excluído seria o destacado na nota, não é hábil a modificar a sentença recorrida, uma vez que este capítulo deveria ter sido impugnado através do recurso cabível, revelando que a aplicação do entendimento do STF nesse tema, ao examinar apenas a apelação da União Federal, consubstanciaria reformatio in pejus.

Cabe destacar que o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706 restou examinado no acórdão para afastar a irresignação apresentada pela União Federal em sua apelação, e que, o fato de tal julgado ter sido detalhado e aplicado ao caso vertente não afasta a preclusão do capítulo relativo ao critério de apuração dos valores, na medida em que a sentença recorrida, de forma expressa, indicou que apenas os valores efetivamente recolhidos deveriam ser restituídos, com o que concordou a parte autora, ora embargante, diante da ausência de interposição de recurso.

Por conseguinte, ainda que tal questão tenha integrado o precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral reconhecida, não é possível sua modificação ante a ausência de irresignação da parte autora, evidenciando a preclusão de tal capítulo da sentença.” (documento eletrônico 23, p. 1-2)

Nesse contexto, verifico que a discussão acerca do valor do ICMS a ser considerado para fins de exclusão da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins tornou-se preclusa, tendo em vista que a ora agravante não interpôs, no momento oportuno, o recurso cabível para refutar a referida questão posta na sentença. Com esse mesmo raciocínio, colaciono as seguintes ementas de julgados do Supremo Tribunal Federal:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADEQUAÇÃO DO CASO CONCRETO AO ASSENTADO EM TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE RECURSO NO TRIBUNAL DE ORIGEM CONTRA A APLICAÇÃO DO TEMA. PRECLUSÃO. 1. Fica consumada a preclusão da matéria referente à aplicação de tema de repercussão geral no juízo de origem, quando a parte Recorrente deixa de interpor recurso contra decisão de juízo a quo que aplica o tema. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 798.249 AgR/PE, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 29/9/2015 – grifei)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCURADORES ESTADUAIS. APOSENTADORIA. PROMOÇÃO NO MESMO CARGO. CLASSE DISTINTA. APOSENTADORIA NÃO CONDICIONADA AO PRAZO DE CINCO ANOS DE EXERCÍCIO NA MESMA CLASSE. PRECEDENTES. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA: TEMA 1.207 DA REPERCUSSÃO GERAL. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DE VALORES A RECEBER DA FAZENDA PÚBLICA: APLICAÇÃO DO TEMA 810 DE REPERCUSSÃO GERAL PELO TRIBUNAL DE ORIGEM: PRECLUSÃO DESSA MATÉRIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 1.091.453 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 28/4/2022)

Além disso, para dissentir do acórdão recorrido no que se refere à ocorrência de preclusão, seria necessário o reexame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Civil), de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria apenas indireta. Incabível, portanto, o recurso extraordinário. Nessa linha, destaco julgados de ambas as Turmas desta Suprema Corte cujas ementas transcrevo a seguir:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. DECLARAÇÃO ANTERIOR DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 11.404/2008 DO MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA PELO PLENÁRIO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA PARAÍBA, COM EFEITOS EX TUNC. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE ASSENTOU A OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A SEREM FIXADOS NA FASE DE LIQUIDAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO NESTA SEDE RECURSAL. ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (ARE 1.406.399 AgR/PB, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 17/11/2023 – grifei)

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRECLUSÃO PROCESSUAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. O mero equívoco da parte ao nomear o recurso, na hipótese, não impede o seu conhecimento. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a questão relativa à verificação da preclusão das matérias suscitadas pelas partes, na origem, não alcançam status constitucional, haja vista que sua solução não prescinde da análise da legislação processual pertinente. 3. Embargos de declaração acolhidos para conhecer do agravo interno, o qual se nega provimento.” (RE 802.009 AgR-ED/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6/11/2018 – grifei)

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Processual Civil. 3. Controvérsia relativa à ocorrência de preclusão. 4. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279 do STF. Precedentes. 5. Alegação de ofensa à coisa julgada e aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Tema 660 da sistemática da repercussão geral. 6. Alegação de ofensa ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inexistência. Precedente. AI-QO-RG 791.292. Tema 339. 7. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária.” (ARE 1.216.467 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 5/11/2019 – grifei)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PRECATÓRIO. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA. COISA JULGADA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PRECLUSÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM MULTA. I – O acórdão recorrido, para assegurar a incidência de juros, apoiou-se na preclusão da matéria. Esse fundamento, suficiente para a manutenção do acórdão impugnado, não pode ser afastado na instância extraordinária, visto que seria necessária a análise prévia da legislação infraconstitucional, sendo certo que eventual ofensa à Constituição seria meramente indireta. II - Agravo regimental a que se nega provimento, com multa.” (ARE 1.180.615 AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9/9/2020 – grifei)

Por fim, com o não conhecimento do agravo em recurso especial interposto pela ora recorrente (AREsp 2.378.287/ES, com trânsito em julgado certificado em 17/10/2023 – documentos eletrônicos 44 e 65), tornaram-se definitivos os fundamentos infraconstitucionais que amparam o acórdão impugnado, o que atrai a incidência da Súmula 283/STF no caso. Nesse sentido, cito os seguintes julgados de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal cujas ementas passo a transcrever:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CADASTRO DE INADIMPLENTES. PROTESTO EXTRAJUDICIAL. OFERECIMENTO DE SEGURO GARANTIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA. INVIABILIDADE DA SUSPENSÃO DA INSCRIÇÃO NO CADIN OU DE EVENTUAIS PROTESTOS. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGADA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SÚMULA 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELA RECORRENTE. MANUTENÇÃO DOS FUNDAMENTOS INFRACONSTITUCIONAIS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de legislação infraconstitucional que fundamenta o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo. II– O Supremo Tribunal Federal entende inadmissível a interposição de recurso extraordinário por contrariedade ao princípio da legalidade, quando a verificação da ofensa envolva a reapreciação de interpretação dada a normas infraconstitucionais pelo Tribunal a quo (Súmula 636/STF). III – Com o não conhecimento do agravo em recurso especial interposto pela recorrente, tornaram-se definitivos os fundamentos infraconstitucionais que amparam o acórdão impugnado, o que atrai a incidência da Súmula 283/STF. IV – Agravo ao qual se nega provimento.” (ARE 1.454.662 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7/12/2023 – grifei)

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO RESCISÓRIA. AUTORA CARECEDORA DO DIREITO DE AÇÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO EXPRESSA, NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, DOS DISPOSITIVOS DADOS COMO CONTRARIADOS. SÚMULA 284 DO STF. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONTÉM FUNDAMENTO SUFICIENTE INFRACONSTITUCIONAL PARA A SUA MANUTENÇÃO. SÚMULA 283 DO STF. 1. A ausência de indicação expressa dos dispositivos constitucionais que teriam sido violados atrai a incidência da Súmula 284 do STF. 2. O fundamento infraconstitucional suficiente para a manutenção do acórdão recorrido, relativo à carência do direito de ação, restou precluso, em decorrência do não conhecimento do recurso especial. Incide, portanto, na espécie o óbice da Súmula 283 do STF. Além disso, as razões do recurso extraordinário estão dissociadas dos fundamentos do aresto impugnado. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, do CPC. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, tendo em vista que não houve prévia fixação de honorários na origem.” (ARE 1.375.437 AgR-segundo/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18/11/2022 – grifei)

Posto isso, nego provimento ao recurso (art. 932 do CPC). .Ante a sucumbência da autora, ora recorrente, em parte mínima do pedido, deixo de inverter os ônus sucumbenciais e de aplicar o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil

Publique-se.

Brasília, 26 de março de 2024.

Ministro Cristiano Zanin

Relator