Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos da
Sessão Ordinária do dia 11/06/2024, às 14 horas.

A Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos da
Sessão Ordinária do dia 18/06/2024, às 14 horas.

Adiado por indicação do Sr. Ministro Relator.

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) embargada(s)
para impugnação dos Embargos de Declaração (EDcl):

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. TRANSMISSÃO DE MATERIAL CONTENDO SEXO
EXPLÍCITO OU PORNOGRAFIA ENVOLVENDO CRIANÇA OU
ADOLESCENTE. CARACTERIZAÇÃO DO CRIME. ART. 241-A DO
ECA. EXPOSIÇÃO DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE NO
CONTEÚDO DO MATERIAL PRONOGRÁFICO. NÃO
OCORRÊNCIA. ATIPICIDADE. CONFIGURAÇÃO. PEDIDOS DE
RECONHECIMENTO DA FORMA TENTADA DO CRIME OU DE
RECLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte aponta que, para a caracterização do
crime tipificado no art. 241-A, caput, do ECA, é necessário que haja a
exposição de criança ou adolescente no conteúdo do material
pornográfico. Precedentes.

2. No caso, o réu enviou a foto do seu órgão genital ao adolescente que
tinha, à época dos fatos, entre 12 e 13 anos, para persuadi-lo a enviar
uma também, mas o menor não lhe transmitiu a fotografia solicitada.

Portanto, quem se expôs pornograficamente foi o agente, mas não a
vítima, que não forneceu a ele material erótico para difusão. Os fatos,
embora graves, não se adequam ao tipo penal imputado, razão por que o
reconhecimento da atipicidade da conduta apurada é medida que se
impõe, sem prejuízo do oferecimento de nova denúncia, com o devido
enquadramento típico, para apuração dos fatos.

3. Os pedidos de reconhecimento da forma tentada do crime ou de
reclassificação da conduta para a figura do art. 241-D, parágrafo único,
II, do ECA ou para a do art. 215-A do Código Penal não podem ser
conhecidos, pois demandam reexame de fatos e provas, providência não
admitida em recurso especial, observada a Súmula n. 7 do STJ.

4. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao
agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Jesuíno Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Otávio de Almeida Toledo
(Desembargador Convocado do TJSP) e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Brasília (DF), 14 de maio de 2024.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

J. W. T. agrava de decisão que inadmitiu seu recurso especial, fundado
no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte na Apelação Criminal n.
0100432-23.2019.8.20.0133.

O agravante foi condenado, pelo crime tipificado no art. 241-A, caput,
da Lei n. 8.069/1990, à sanção de 5 anos, 7 meses, 6 dias de reclusão, em regime
inicial semiaberto, mais 16 dias-multa. Em apelação, o Tribunal de origem alterou
a reprimenda para 5 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão, mais 14 dias-multa.

Nas razões do recurso especial, a defesa trouxe argumentação sintetizada
nos termos a seguir (fls. 767-768):

1- Arguição de violação ao art. 95, III e 384, caput, do CPP,
decorrente da prolação de sentença condenatória, mantida pelo
TJRN, em face de conduta alcançada pela preclusão consumativa,
por já se encontrar descrita em denúncia oferecida em outra ação
penal (AP n.º 0101402-91.2017.8.20.0133), para que seja
reconhecida a litispendência também em relação à vítima PEDRO
GENUÍNO DA SILVA NETO.

2- Arguição de violação ao art. 241-A, caput, da Lei 8.069/90,
decorrente da prolação de sentença condenatória, mantida pelo
TJRN, em face:

(a) da conduta imputada ser atípica, ou seja, a narrativa acusatória,
acolhida na r. sentença e v. acórdão, não se enquadra nos
elementos objetivos do referido tipo penal;

(b) A conduta imputada ser atípica, porquanto, o verbo “solicitar"
não consta como um dos núcleos do tipo penal. Ademais, a
própria vítima informou que se recusou fornecer a imagem
supostamente “solicitada" pelo Recorrente.

3- Arguição de violação ao art. 59 do CP, caracterizada pela
valoração desfavorável das circunstâncias do crimes sob o
fundamento da conduta delitiva ter sido praticada através de rede
social, incorrendo em bis in idem na medida em que o “uso da
rede social" trata de circunstância inerente ao tipo penal do art.
241-A,da Lei 8.069/90.

4- Arguição de violação ao art. 59 do CP e art. 315, §2º, III do
CPP, caracterizada pela valoração desfavorável das consequências
do crime alicerçada em fundamentação inidônea, porquanto, a
mera informação, prestada pela vítima, de que sentiu vergonha do
ocorrido, não é elemento capaz de demonstrar consequência que
extrapole aquilo que já é inerente ao tipo penal(Art. 241-A, da Lei
8.069/90).

5- Violação ao art. 61, II, “i" do CP. Agravante que não se
amolda ao caso concreto. Decote da agravante que se impõe.

Requereu o reconhecimento das ilegalidades acima indicadas.

O recurso foi inadmitido na origem (fls. 812-829), o que deu causa à
interposição deste agravo (fls. 831-858).

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do
agravo para não conhecer do recurso especial ou para negar-lhe provimento (fls.
895-902).

O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada,
razões por que comporta conhecimento.

O especial, por sua vez, comporta parcial provimento.

O Tribunal de origem afastou a arguição de litispendência na seguinte
dicção (fls.744-745, grifei):

Ao analisar o referido processo, observo que a denúncia
referendou como vítimas de crimes sexuais apenas M. D, V. E. F.
S., O. F. F.; F. F. V., C. R e K. C., tanto é assim que na sentença

do processo sob análise, o juízo a quo acolheu a preliminar de
litispendência suscitada pela defesa quanto aos vitimados F. F. V.
e O. F. F., entretanto, rejeitou quanto ao adolescente P. G. S. N.,
posto que este não figurou como vítima no outro processo,
enquanto que aqueles sim.

Nesse ponto, necessário se faz esclarecer que, embora a defesa
sustente não existir fato novo e que eles já eram de conhecimento
do Ministério Público no momento da propositura da outra
denúncia, pontuando relatos dado pela vítima ao Órgão
Acusatório, cumpre mencionar que tais declarações foram
prestadas em procedimentos anteriores à apresentação da peça
acusatória, de modo que a vítima sequer foi ouvida durante aquela
instrução, seja como vítima ou como testemunha/declarante, como
bem pontuado pelo Parquet de primeiro grau vejamos:

“Para corroborar com o que foi afirmado, basta analisar o
teor da peça acusatória, em que o adolescente aqui referido
sequer foi arrolado, naquele caderno processual, como
vítima, declarante ou testemunha, nem tampouco ouvido
durante a instrução." (ID. 18086840).

Dessa forma, devo concordar com a 1ª Procuradoria de Justiça
quando afirma que “não se verifica violação ao art. 384, do
Código de Processo Penal, pois, à época da condenação anterior
do réu, inexistia prova suficiente da prática delituosa imputada no
presente feito, de modo que não estavam presentes os elementos
necessários ao aditamento da denúncia." (ID. 18379728 – Pág.: 4).
Assim, forçosa é a conclusão de que os processos tratam de
vítimas diversas, não tendo sido apurados os fatos quanto ao
adolescente apontado aqui como vítima no momento da
propositura da denúncia do outro caderno processual e, por tal
razão, não há que se falar em litispendência, sendo o não
acolhimento da referida tese medida que se impõe.

Para concluir pela existência ou não de litispendência – em que se exige,
necessariamente, o confronto da imputação em que se fez em uma e em outra ação
penal –, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, providência
vedada em recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. Nesse
sentido: AgRg no AREsp n. 1.525.729/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz,
Sexta Turma, julgado em 4/2/2020, DJe de 12/2/2020.

Quanto à tipicidade da conduta imputada ao réu, destaco o seguinte
excerto do aresto impugnado (fl. 745):

[...] o depoimento da vítima na fase investigativa foi no sentido de
que o apelante era seu professor de português quando estava no 6º
(sexto) ano e, nesse período, eles trocavam mensagens via
aplicativo Facebook. Prosseguiu relatando que nessas
oportunidades o apelante o assediou sexualmente enviando
fotografia do seu órgão genital no intuito de receber em troca a

foto do seu pênis, afirmando ter certeza ser o apelante quem estava
falando, uma vez que havia perguntado qual nota precisava para
passar, tendo ele respondido [...].

Em outro trecho, o Colegiado estadual registrou expressamente que o
agente "não só ofereceu a foto do seu órgão genital ao adolescente que tinha à
época dos fatos entre 12/13 anos (ID. 16080761 – Pág. 35), como chegou a enviá-
la, de maneira a persuadi-lo para que ele enviasse uma também. Ou seja, o apelante
praticou dois verbos do tipo: oferecer e transmitir" (fl. 745). Acrescentou que "o
fato de o apelante não ter recebido a fotografia/vídeo da vítima, não descaracteriza
o crime, uma vez que este se consumou quando ele ofereceu e transmitiu a sua ao
adolescente" (fl. 746).

Eis a literalidade do art. 241-A, caput, do ECA (grifei):

Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou
divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de
informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro
que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica
envolvendo criança ou adolescente .

Importante destacar o conceito legal da expressão acima destacada,
contida no art. 241-E do referido estatuto:

Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão “cena de
sexo explícito ou pornográfica" compreende qualquer situação que
envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas,
reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança
ou adolescente para fins primordialmente sexuais.

A jurisprudência desta Corte aponta que, para a caracterização do
referido crime, é necessário que haja a exposição de criança ou adolescente no
conteúdo do material pornográfico.

Nesse sentido:

[...]

1. Não deve prosperar a alegação de que a conduta do Paciente,
praticada em 2007 e enquadrada no art. 241 do Estatuto da
Criança e do Adolescente - ECA, antes da alteração da redação
efetuada pela Lei n.º 11.829/2008, deve ser considerada atípica.

2. Na espécie, apesar de o Juízo singular utilizar, no édito
condenatório, os verbos "disponibilizar" e "compartilhar", não
descritos, de fato, na redação do art. 241 do ECA, antes da entrada

em vigor da Lei n.º 11.829/2008, a conduta do Paciente, praticada
em 20/04/2007, amolda-se perfeitamente à descrição típica do
referido artigo, o qual constava as seguintes ações: "fornecer,
divulgar ou publicar, por qualquer meio de comunicação, inclusive
rede mundial de computadores ou internet, fotografias ou imagens
com pornografia ou cenas de sexo explícito envolvendo criança ou
adolescente".

3. Conforme o Dicionário Aurélio, o verbo "disponibilizar" tem
como significado "tornar disponível; viabilizar o acesso a ou o uso
de (material, dados, etc.)". Assim, no caso, observo que os verbos
"fornecer", "divulgar" e "publicar", descritos na redação anterior
do art. 241 do ECA, são sinônimos e podem plenamente substituir
a ação de "disponibilizar" - empregada pelo Magistrado a quo -,
sem alterar o sentido e a descrição do fato típico, não havendo
falar, portanto, em atipicidade da conduta.

4. Ademais, apesar de a Acusação, em sua exordial, ter
denunciado o Paciente pela prática do crime descrito no art. 241-A
do ECA, inserido pela Lei n.º 11.829/2008, não vigente à época
dos fatos (ocorridos em 2007), o Juízo de primeiro grau, no
momento da prolação da sentença, perfeitamente readequou a
conduta para a descrita no art. 241 do mesmo Diploma Legal, com
a redação anterior à alteração legislativa, o que se mostra
plenamente possível, por meio da emendatio libelli, nos termos do
art. 383, caput, do Código de Processo Penal.

5. Na realidade, com a vigência da Lei n.º 11.829/2008, operou-se
o fenômeno jurídico denominado "continuidade normativo-típica",
em que há a manutenção do caráter proibitivo da conduta, sendo
apenas o tipo penal deslocado para outro dispositivo legal, como
ocorreu no caso, em que a ação anterior descrita no art. 241 foi
deslocada para o art. 241-A, ambos do ECA, com a alteração
parcial da redação, mas sem a desconfiguração da essência do
crime.

[...]

(HC 471.335/PE, Sexta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe
17/12/2019).

[...]

1. Verificada a tipicidade da conduta praticada pelo acusado que
compartilhou, via e-mail, fotografias contendo cenas de sexo
explícito envolvendo adolescentes, caracterizado está o delito
previsto no art. 241, do ECA, com redação dada pela Lei n.
10.764/2003 (Art. 241. Apresentar, produzir, vender, fornecer,
divulgar ou publicar, por qualquer meio de comunicação, inclusive
rede mundial de computadores ou internet, fotografias ou imagens
com pornografia ou cenas de sexo explícito envolvendo criança ou
adolescente).

[...]

(AgRg no AREsp 1119116/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Joel
Ilan Paciornik, DJe 18/02/2019).

Todavia, na hipótese em exame, quem se expôs pornograficamente foi o

agente, mas não a vítima, que não forneceu a ele material erótico para difusão. Os
fatos, embora graves, não se adequam ao tipo penal imputado, razão por que o
reconhecimento da atipicidade da conduta apurada é medida que se impõe.

Feitas essas considerações, ficam prejudicadas as demais alegações,
relativas à dosimetria da pena.

À vista do exposto, conheço do agravo para conhecer em parte do
recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe provimento a fim de declarar
a atipicidade da conduta discutida nos autos, sem prejuízo do oferecimento de nova
denúncia, com o devido enquadramento típico, para apuração dos fatos.

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 26 de fevereiro de 2024.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Relator