Informações do processo 2023/0403533-1

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Interno (AgInt):

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão assim ementado (fl.
241):

Tráfico de drogas Nulidade da apreensão de entorpecentes realizadas por guardas
municipais. Agentes públicos que atuaram fora de sua competência constitucional. Ausência
de indícios concretos quanto à situação de flagrância. Precedente do C. STJ. Nulidade que
se estende aos elementos de prova que amparam a condenação. Absolvição. Recurso a que
se dá provimento.

Nas razões recursais, o MP alega violação dos arts. 301 e 303, do CPP, além
de dissídio jurisprudencial.

Aduz que, "[n]o caso dos autos, conforme constou da denúncia, no dia 01 de
março de 2022, por volta das 17h50, na Rua João Cipulo, n. 278, na cidade e comarca de
Ibiúna, o réu Flávio de Oliveira Moraes trazia consigo para fins de tráfico 12,14g de
cocaína, 21,54g de maconha e 4,30g de crack, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regular, a revelar que praticava conduta de caráter permanente,
pois, em tais modalidades de prática do delito, a consumação do delito de tráfico se
estende até que o agente faça cessar o crime" (fl. 267) e, que, "[n]ão obstante isso,
entendeu a Corte Estadual pela invalidade da prova obtida pelos guardas municipais,
mesmo em se tratando de abordagem do acusado em local público" (fl. 267).

Sustenta que, "ao contrário do que pretende o Tribunal recorrido, os guardas
municipais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado não realizaram atos de
investigação, mas mera diligência tendente a constatar a ocorrência de flagrante de crime
permanente, pois, de acordo com a moldura fática estabelecida no acórdão recorrido" (fl.
268), colacionando precedentes que entende aplicáveis ao caso.

Pugna pelo provimento do recurso, cassando-se o acórdão recorrido, para
reconhecer a licitude da prisão em flagrante e da apreensão das drogas.

Contrarrazoado e admitido na origem, o Ministério Público Federal
manifestou-se pelo provimento do recurso.

É o relatório.

DECIDO.

A controvérsia objeto deste recurso refere-se à atuação da Guarda Municipal
na prisão em flagrante do recorrido e na ilegalidade das provas colhidas, que levaram à
absolvição do recorrido.

A respeito da dinâmica dos fatos, extrai-se do acórdão recorrido (fls. 241-247):

Conforme a denúncia, no dia 01 de março de 2022, por volta das 17h50, na Rua João
Cipulo, n. 278, na cidade e comarca de Ibiúna, Flávio de Oliveira Moraes, trazia
consigo para fins de tráfico 12,14g de cocaína, 21,54g de maconha e 4,30g de crack, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regular (fls.101/105).

Visto isto, entendo que é caso de absolver o apelante em razão da ilicitude da prova que
ampara a condenação, tendo em vista que adveio de atuação irregular de guardas
municipais. Senão vejamos.

Destacam-se nos autos o auto de prisão em flagrante (fl.01), boletim de ocorrência
(fls.02/04), auto de exibição e apreensão das drogas (fl.13/14), auto de constatação
preliminar (15/16), laudo de exame químico-toxicológico (fls.93/97), bem como pela prova
oral produzida em juízo.

Passo ao exame da autoria.

A testemunha, Denis da Costa Antunes, guarda civil metropolitano, declarou em solo
policial que estava em patrulhamento na companhia de seu companheiro quando, ao se
aproximarem de um comércio, viram que dois indivíduos, Luis Antonio e Flavio
Oliveira Moraes, foram para o interior do estabelecimento, apressadamente, ao
visualizarem a viatura. Assim, resolveram proceder na abordagem e solicitaram que os
indivíduos saíssem do comércio, mas quando iam realizar a revista pessoal, Flávio
empreendeu fuga. O depoente relatou que durante a perseguição visualizou Flávio
olhar para trás e levar a mão na cintura como se fosse pegar algo. Por isso, temendo
que fosse uma arma de fogo efetuou um disparo a “esmo" para evitar um confronto.
Informou que com o disparo o apelante se assustou e caiu no chão. Em revista pessoal
encontraram sob suas vestes uma sacola contendo entorpecentes e cento e oito reais em
dinheiro. Por fim, relatou que o outro indivíduo foi liberado por não possuir nenhum
ilícito em sua posse (fls.05/06).

Em juízo confirmou o que havia dito na fase extrajudicial (cf. mídia audiovisual).

A testemunha, Alef Phelipe Moura de Oliveira, guarda civil metropolitano, prestou
depoimento semelhante ao de seu colega na fase extrajudicial (fl.07). Em juízo confirmou o
que havia dito em solo policial e acrescentou que não conhecia o réu (cf. mídia audiovisual).

O réu ficou silente na fase extrajudicial (fls.08/09). Em juízo confirmou que estava no
local dos fatos com a droga e informou que é usuário de drogas. Em seguida informou que o
pessoal com quem trabalha lhe dá dinheiro e ele compra as drogas para todo mundo. Por fim
acrescentou que a maconha não era para seu uso (cf. mídia audiovisual).

Sendo estas as provas produzidas, cumpre observar que os guardas municipais não se
encontram no rol de instituições policiais do art. 144 da Constituição da República. Artigo
esse que foi modificado no ano de 2019 para inclusão das policiais penais, mas não dos

guardas civis. Aliás, o §8º do referido artigo permanece atribuindo a tais agentes a proteção
de bens, serviços e instalações municipais, não podendo ser mais evidente a distinção
acolhida pela r. sentença.

Assim sendo, é inegável que os agentes responsáveis pela apreensão dos entorpecentes
extrapolaram sua competência legal, tornando ilegal sua atuação. Havendo suspeita da
prática de crimes no local, deveriam os guardas ter acionado os órgãos policiais
competentes para apurar os delitos, não havendo razão que justifique terem assumido
para si o papel de realizar tais diligências.

No mais, tampouco há que se falar que atuação dos guardas encontra amparo legal
em razão da situação de flagrância, eis que é pacífica a orientação dos Tribunais
Superiores quanto à necessidade de contexto fático prévio que torne evidente a
situação flagrancial. Não é este o caso dos autos, na medida em que os guardas não
viram nenhum ato de traficância e agiram porque os indivíduos que estavam do lado
de fora do estabelecimento comercial foram para o interior do comércio
“apressadamente" ao visualizarem a viatura. Tal situação, por óbvio, não se modifica a
partir da mera constatação posterior do flagrante.

Veja-se que a superação do arbítrio estatal dos tempos absolutistas pelo Estado de
Direito das civilizações contemporâneas pressupõe que o exercício do poder de polícia se dê
dentro dos limites da legalidade. Permitir que agentes que não detém de competência para
tanto prendam um cidadão em via pública tão somente porque suspeitam, sem fundamentos
robustos, que ele se encontra praticando um crime, seria não apenas ilegal, mas também um
verdadeiro retrocesso civilizatório.

Não bastasse isto, em situação muito semelhante à ora observada, o C. Superior Tribunal
de Justiça, em recente decisão determinou a mesma nulidade que ora se reconhece,
conforme se extrai do Informativo nº 746 de 29 de agosto de 2022, referente ao REsp
1.977.119-SP, o qual peço vênia para transcrever abaixo:

DESTAQUE As guardas municipais não possuem competência para patrulhar supostos
pontos de tráfico de drogas, realizar abordagens e revistas em indivíduos suspeitos da
prática de tal crime ou ainda investigar denúncias anônimas relacionadas ao tráfico e outros
delitos cuja prática não atinja de maneira clara, direta e imediata os bens, serviços e
instalações municipais.

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR A Constituição Federal de 1988 não atribui à
guarda municipal atividades ostensivas típicas de polícia militar ou investigativas de polícia
civil, como se fossem verdadeiras "polícias municipais", mas tão somente de proteção do
patrimônio municipal, nele incluídos os seus bens, serviços e instalações. A exclusão das
guardas municipais do rol de órgãos encarregados de promover a segurança pública (incisos
do art. 144 da Constituição) decorreu de opção expressa do legislador constituinte - apesar
das investidas em contrário - por não incluir no texto constitucional nenhuma forma de
polícia municipal.

Tanto a Polícia Militar quanto a Polícia Civil - em contrapartida à possibilidade de
exercerem a força pública e o monopólio estatal da violência - estão sujeitas a rígido
controle correcional externo do Ministério Público (art. 129, VII, CF) e do Poder Judiciário
(respectivamente da Justiça Militar e da Justiça Estadual). Já as guardas municipais - apesar
da sua relevância - não estão sujeitas a nenhum controle correcional externo do Ministério
Público nem do Poder Judiciário. É de ser ver com espanto, em um Estado Democrático de
Direito, uma força pública imune a tais formas de fiscalização, a corroborar, mais uma vez,
a decisão conscientemente tomada pelo Poder Constituinte originário quando restringiu as
balizas de atuação das guardas municipais à vigilância do patrimônio municipal.

Não é preciso ser dotado de grande criatividade para imaginar - em um país com suas
conhecidas mazelas estruturais e culturais - o potencial caótico de se autorizar que cada um
dos 5.570 municípios brasileiros tenha sua própria polícia, subordinada apenas ao comando
do prefeito local e insubmissa a qualquer controle externo. Se mesmo no modelo de
policiamento sujeito a controle externo do Ministério Público e concentrado em apenas 26
estados e um Distrito Federal já se encontram dificuldades de contenção e responsabilização

por eventuais abusos na atividade policial, é fácil identificar o exponencial aumento de
riscos e obstáculos à fiscalização caso se permita a organização de polícias locais nos 5.570
municípios brasileiros.

A exemplificar o patente desvirtuamento das guardas municipais na atualidade, cabe
registrar que muitas delas estão alterando suas denominações para "Polícia Municipal".
Ademais, inúmeros municípios pelo país afora - alguns até mesmo de porte bastante
diminuto estão equipando as suas guardas com fuzis, equipamentos de uso bélico, de alto
poder letal e de uso exclusivo das Forças Armadas.

A adequada interpretação do art. 244 do CPP é a de que a fundada suspeita de posse de
corpo de delito é um requisito necessário, mas não suficiente, por si só, para autorizar a
realização de busca pessoal, porque não é a qualquer cidadão que é dada a possibilidade de
avaliar a presença dele; isto é, não é a todo indivíduo que cabe definir se, naquela
oportunidade, a suspeita era fundada ou não e, por consequência, proceder a uma abordagem
seguida de revista. Em outras palavras, mesmo se houver elementos concretos indicativos de
fundada suspeita da posse de corpo de delito, a busca pessoal só será válida se realizada
pelos agentes públicos com atribuição para tanto, a quem compete avaliar a presença de tais
indícios e proceder à abordagem do suspeito.

Ao dispor no art. 301 do CPP que "qualquer do povo poderá [...] prender quem quer que
seja encontrado em flagrante delito", o legislador, tendo em conta o princípio da autodefesa
da sociedade e a impossibilidade de que o Estado seja onipresente, contemplou apenas os
flagrantes visíveis de plano, como, por exemplo, a situação de alguém que, no transporte
público, flagra um indivíduo subtraindo sorrateiramente a carteira do bolso da calça de
outrem e o detém.

Diferente, porém, é a hipótese em que a situação de flagrante só é evidenciada após
realizar atividades invasivas de polícia ostensiva ou investigativa como a busca pessoal ou
domiciliar, uma vez que não é qualquer do povo que pode investigar, interrogar, abordar ou
revistar seus semelhantes.

Da mesma forma que os guardas municipais não são equiparáveis a policiais, também
não são cidadãos comuns. Trata-se de agentes públicos com atribuição sui generis de
segurança, pois, embora não elencados no rol de incisos do art. 144, caput, da Constituição
Federal, estão inseridos § 8º de tal dispositivo; dentro, portanto, do Título V, Capítulo III, da
CF/1988, que trata da segurança pública em sentido lato. Assim, se por um lado não podem
realizar tudo o que é autorizado às polícias, por outro lado também não estão plenamente
reduzidos à mera condição de "qualquer do povo"; são servidores públicos dotados do
importante poder-dever de proteger o patrimônio municipal, nele incluídos os seus bens,
serviços e instalações.

É possível e recomendável, dessa forma, que exerçam a vigilância, por exemplo, de
creches, escolas e postos de saúde municipais, de modo a garantir que não tenham sua
estrutura física danificada ou subtraída por vândalos ou furtadores e, assim, permitir a
continuidade da prestação do serviço público municipal correlato a tais instalações. Nessa
esteira, podem realizar patrulhamento preventivo na cidade, mas sempre vinculados à
finalidade específica de tutelar os bens, serviços e instalações municipais, e não de reprimir
a criminalidade urbana ordinária, função esta cabível apenas às polícias, tal como ocorre, na
maioria das vezes, com o tráfico de drogas.

Não é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para
patrulhar supostos pontos de tráfico de drogas, realizar abordagens e revistas em indivíduos
suspeitos da prática de tal crime ou ainda investigar denúncias anônimas relacionadas ao
tráfico e outros delitos cuja prática não atinja de maneira clara, direta e imediata os bens,
serviços e instalações municipais. Poderão, todavia, realizar busca pessoal em situações
absolutamente excepcionais - e por isso interpretadas restritivamente - nas quais se
demonstre concretamente haver clara, direta e imediata relação de pertinência com a
finalidade da corporação, isto é, quando se tratar de instrumento imprescindível para a tutela
dos bens, serviços e instalações municipais. Vale dizer, só é possível que as guardas
municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se houver, além de justa causa para a

medida (fundada suspeita de posse de corpo de delito), relação clara, direta e imediata com a
necessidade de proteger a integridade dos bens e instalações ou assegurar a adequada
execução dos serviços municipais, o que não se confunde com permissão para realizarem
atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da
criminalidade urbana ordinária.

A fim de evitar eventuais compreensões equivocadas da diretriz acima, esclarece-se que
não basta que o crime seja praticado em um bem público municipal, como, por exemplo,
uma rua municipal, ou contra algum habitante do município. É preciso que, na hipótese dos
bens e instalações municipais, o crime do qual se suspeita atente contra a sua integridade
física; no caso dos serviços, por sua vez, é necessário que a conduta possa obstar a sua
adequada execução.

É o caso, por exemplo, de alguém que seja visto tentando pular o muro para fora de uma
escola municipal em situação que indique ser provável haver furtado um bem pertencente à
instituição e ter consigo a res furtiva; ou, ainda, a hipótese de existir fundada suspeita de que
um indivíduo esteja vendendo drogas dentro da sala de aula de uma escola municipal, o que,
por certo, deve ser coibido pelos agentes incumbidos de resguardar a adequada execução do
serviço público municipal de educação no local. Nessas situações extraordinárias, os
guardas municipais estarão autorizados a revistar o suspeito para confirmar a existência do
crime e efetuar a prisão em flagrante delito, se for o caso.

No caso, os guardas municipais estavam em patrulhamento quando depararam com o
recorrente sentado na calçada, o qual, ao avistar a viatura, levantou-se e colocou uma sacola
plástica na cintura.

Por desconfiar de tal conduta, decidiram abordá-lo e, depois de revista pessoal,
encontraram no referido recipiente certa quantidade de drogas que ensejou a prisão em
flagrante delito.

Ainda que eventualmente se considerasse provável que a sacola ocultada pelo réu
contivesse objetos ilícitos, não estavam os guardas municipais autorizados, naquela
situação, a avaliar a presença da fundada suspeita e efetuar a busca pessoal no acusado.
Caberia aos agentes municipais, apenas, naquele contexto totalmente alheio às suas
atribuições, acionar os órgãos policiais para que realizassem a abordagem e revista do
suspeito, o que, por não haver sido feito, macula a validade da diligência por violação do art.
244 do CPP e, por conseguinte, das provas colhidas em decorrência dela, nos termos do art.
157 do CPP, também contrariado na hipótese. (Grifos nossos).

Tendo em vista o quanto já exposto, bem como emulando a ratio decidendi do
informativo acima, reconheço como ilícita a apreensão dos entorpecentes por guardas
municipais, ilicitude que se estende aos elementos de prova que amparam a materialidade do
delito.

Consequentemente, é caso de absolver o acusado.

Ante o exposto, DERAM PROVIMENTO ao recurso a fim de, reconhecida a nulidade da
apreensão dos entorpecentes e dos elementos de prova dela decorrentes, absolver o réu da
acusação que se lhe fez, nos termos do art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Como se vê, entendeu a Corte de origem que a atuação da Guarda Municipal
se deu de maneira irregular, consignando que, "Denis da Costa Antunes, guarda civil
metropolitano, declarou em solo policial que estava em patrulhamento na companhia
de seu companheiro quando, ao se aproximarem de um comércio, viram que dois
indivíduos, Luis Antonio e Flavio Oliveira Moraes, foram para o interior

Redistribuição automática em 08/04/2024 às 08:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Interno (AgInt):

DECISÃO

Com a finalidade de selecionar recursos que tratam da mesma questão jurídica
submetida ao rito dos repetitivos, foram determinadas a abertura de vista ao Minist
ério Público Federal e a intimação das partes para que se manifestassem sobre a
possível qualificação do recurso especial à sistemática proposta.

Contudo, em uma análise pormenorizada, percebe-se que a demanda não cumpre
os requisitos regimentais para sua indicação à sistemática qualificada, nos termos
do art. 256-E, I, do RISTJ.

Nesse sentido, com fundamento no art. 256-D, II, do RISTJ c/c art. 2º da
Portaria STJ/GP 59, de 5 de fevereiro de 2024, rejeito a qualificação do referido
recurso como representativo da controvérsia e determino a sua distribuição .

Retirem-se as marcações, nos mencionados autos eletrônicos e nos sistemas da
Corte, da indicação desse recurso para tal fim.

Publique-se.

Brasília, 19 de março de 2024.

ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Presidente da Comissão Gestora de Precedentes e de Ações Coletivas