Informações do processo 2023/0390073-4

Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos da
Sessão Ordinária do dia 11/06/2024, às 14 horas.

A Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO
MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO DA PENA NA
TERCEIRA FASE. SÚMULA N. 443/STJ. FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS
NÃO IMPUGNADOS. SÚMULA N. 283/STF. AGRAVO REGIMENTAL
IMPROVIDO.

1. Na espécie, o agravante deixou de infirmar, nas razões do recurso
especial, os fundamentos pelos quais o Tribunal de origem entendeu que a
Súmula n. 443/STJ autoriza o aumento na terceira fase da dosimetria,
desde que o julgador apresente fundamentação idônea. E, consoante reza o
enunciado sumular n. 283/STF, aplicável aos recursos especiais por
analogia, " é inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão
recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não
abrange todos eles ".

2. Agravo regimental improvido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo
regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT),
Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sebastião Reis
Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 14 de maio de 2024.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) embargada(s)
para impugnação dos Embargos de Declaração (EDcl):

Trata-se de agravo em recurso especial interposto por N S DE M contra a
decisão proferida no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Estado do Maranhão
que não admitiu seu recurso especial fundado no art. 105, inciso III, alínea a, da
Constituição Federal.

Depreende-se dos autos que o agravante, mediante grave ameaça exercida
com o emprego de arma branca e em concurso com menor infrator, subtraiu, para si,
um aparelho de telefonia celular da marca Motorola e uma motocicleta marca Honda,
modelo BIZ 125. O réu foi condenado, como incurso no art.157, § 2º, II e VII, do Código
Penal, à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto.

O Tribunal de origem negou provimento ao apelo da defesa.

Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação aos arts. 59 e
68 do CP.

Alega que "o r. acórdão ao incrementar fundamentação para justificar a 3ª
fase da dosimetria para manter o acréscimo de ½, suprindo a omissão da sentença,
trouxe fundamentos que poderiam ser utilizados para exasperação da pena-base,
assim, caso houvesse agravado às circunstâncias judiciais da primeira fase da
dosimetria da pena possibilitaria, necessariamente, a análise judicial para incidir a
atenuante referente a 2ª etapa da dosimetria, não observando as balizas agravou a
pena final de forma ilegal. Assim, com a devida vênia, entende a defesa, que o 'salto',
agregamento [de] fundamento na 3ª fase da dosimetria com fundamentos que
poderiam ser majorados na 1ª fase, fere os arts. 59 e 68 do Código Penal " (e-STJ fl.
297).

Aduz, ainda, que, "no caso concreto, obrigatoriamente os fundamentos

trazidos pelo acórdão são costumeiramente utilizados na 1ª fase da dosimetria no

campo do vetor das 'circunstâncias do crime' (art. 59, Código Penal), visto que
presentes duas causas de aumento de pena (uso de arma branca e concurso de
pessoas) poderia claramente uma delas ser deslocada para majorar a pena-base " (e-
STJ fl. 298).

Sustenta, por fim, que "a questão posta no presente caso em tela" não se
refere "à (in)existência das majorantes reconhecidas no édito condenatório, mas
somente ao correto deslocamento da causa de aumento de pena levando em
consideração a existência das circunstâncias atenuantes "(e-STJ fl. 300).

Ao final, requer a redução da pena.

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso.

É o relatório.

Sobre o tema, o Tribunal de origem asseverou (e-STJ fls. 231/232):

De início, ressalto que não é vedada a aplicação cumulada das majorantes
relativas ao concurso de pessoas e ao emprego de arma branca, no crime de
roubo, desde que sejam apresentados dados concretos que justifiquem uma
sanção mais rigorosa.

Ou seja, é necessária fundamentação concreta para o aumento, na terceira
fase da dosimetria, em fração superior à mínima legal (1/3), de modo a levar
em conta não apenas o número de causas de aumento incidentes, mas
também o aspecto qualitativo de cada majorante, à luz das circunstâncias
fáticas que envolvem o delito, geradora de maior censurabilidade da conduta
do agente, em atenção à súmula nº 443 do STJ, in verbis: “O aumento na
terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige
fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a
mera indicação do número de majorantes".

Percebe-se, no caso concreto, que a pena foi aumentada de 1/2 ( quantum
máximo), exclusivamente, com fundamento no número de majorantes,
limitando-se o magistrado a repetir, em seguida, simplesmente, o texto legal
que prevê as mencionadas causas de aumento de pena (“incidem as causas
de aumento prescritas nos incisos I1 e VI1 do § 2.º do artigo 157 do Código
Penal (concurso de pessoas e emprego de arma de fogo"), sem exprimir
motivação concreta para justificar o incremento em patamar superior, em
desrespeito ao mencionado enunciado sumular.

Por outro lado, em que pese o Magistrado a quo não tenha empregado
fundamentação idônea para justificar o aumento em fração superior à
mínima legal, entendo que, no caso, existem razões concretas que justificam
a manutenção do patamar adotado, sobretudo à luz do depoimento judicial
da vítima Dino César Souza Moreira:

(…) que, no dia e hora indicados na Denúncia, quando se encontrava
consertando o pneu de um carrinho de mão, chegou o acusado,
acompanhado de um comparsa, e anunciou o assalto, lhe ameaçando com
um facão em punho, ao mesmo tempo que proferia as seguintes palavras:
"Perdeu, vagabundo, passa o celular e a chave da moto!", ao que o
depoente obedeceu; que, como a motocicleta estava com problemas no
motor de arranque, os assaltantes não conseguiram se evadir de imediato,

tendo eles, então, obrigado o depoente a ligar a ignição do veículo, ao que,
mais uma vez, obedeceu; que, antes de fugirem do local, o acusado bateu
nas costas do depoente com o facão, que ele portava no assalto, cuja lesão,
inclusive, saiu sangue, também lhe jogou o carrinho de mão e ainda quis lhe
furar, porém o seu comparsa não deixou; que ambos os assaltantes foram
pegos pela polícia no mesmo dia dos fatos, no município de Capinzal do
Norte/MA; que reconhece, neste momento, o acusado como um dos
assaltantes que lhe vitimaram; que recuperou a motocicleta, porém muito
danificada pelos assaltantes, enquanto o aparelho celular estava em
perfeitas condições, mas sem o chip; que, tanto o acusado quanto o
comparsa portavam um facão; que nunca tinha visto os assaltantes, antes
deste episódio. (...) In casu, além da superioridade numérica, ambos os
concorrentes da ação ilícita estavam armados com facão, inclusive o ora
apelante, o qual, durante ação, não só aterrorizou Dino César Souza
Moreira, ameaçando-lhe desferir golpes de arma branca, mas também,
efetivamente, ofendeu a integridade física da vítima ao desferir “panadas" de
facão em suas costas, o que evidentemente tornou a ação mais grave,
repercutindo no aspecto qualitativo das duas causas de aumento incidentes
na hipótese, muito além do patamar mínimo de 1/3.

Ressalto que, segundo a jurisprudência do STJ, o efeito devolutivo da
apelação é amplo, de modo que o Tribunal, quando provocado a se
manifestar sobre algum critério da dosimetria, fica autorizado a rever todos
os termos da individualização da pena definidos no decreto condenatório,
mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que haja violação ao
disposto no art. 617 do CPP.

Dessa forma, possibilita-se nova ponderação dos fatos e circunstâncias em
que ocorreu o delito, sem que ocorra reformatio in pejus, desde que não seja
agravada a situação do acusado, vale dizer, que não se aumente a sua pena
final ou se lhe imponha um regime de cumprimento mais rigoroso.

Nessa esteira, é possível que o Tribunal, inclusive, ao julgar um recurso,
mesmo que exclusivo da defesa, mantenha a sentença do juiz fazendo a
suplementação da fundamentação da dosimetria, desde que não haja
agravamento da pena do réu, como é o caso (STJ. 6ª Turma. AgRg no HC
425.361/SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 06/03/2018).

No mesmo sentido é o entendimento do STF:

Não caracteriza reformatio in pejus a decisão de tribunal de justiça que, ao
julgar recurso de apelação exclusivo da defesa, mantém a reprimenda
aplicada pelo magistrado de primeiro grau, porém, com fundamentos diversos
daqueles adotados na sentença. (STF. 1ª Turma. RHC 119149/RS, Rel. Min.
Dias Toffoli, julgado em 10/2/2015. Info 774).

Nesse contexto, embora reconheça que a sentença carece de
fundamentação concreta para a imposição, na terceira fase, de fração de
aumento acima do mínimo legal, o patamar adotado há que ser mantido, por,
de fato, existirem circunstâncias concretas que justificam sua aplicação na
espécie.

E, ainda, nos embargos de declaração (e-STJ fls. 275/276):

Quando do julgamento do apelo, este colegiado, adotando o posicionamento
firmado no voto condutor, considerou que “(…) a pena foi aumentada de 1/2
(quantum máximo), exclusivamente, com fundamento no número de
majorantes, limitando-se o magistrado a repetir, em seguida, simplesmente,
o texto legal que prevê as mencionadas causas de aumento de pena
(“incidem as causas de aumento prescritas nos incisos II e VII do § 2.º do
artigo 157 do Código Penal (concurso de pessoas e emprego de arma de
fogo"), sem exprimir motivação concreta para justificar o incremento em
patamar superior, em desrespeito ao mencionado enunciado sumular."

Contudo, este relator, à luz da convicção formada pela livre apreciação das
provas produzidas em contraditório judicial e no curso do processo (art. 155
do CPP), da reconhecida ampla devolutividade da apelação e da
possibilidade manutenção da sentença mediante suplementação de
fundamentação relativa ao aspecto da dosimetria (sem agravamento da pena
do recorrente), reconheceu a necessidade de ser mantida a fração de 1/2
(metade) na 3ª fase da dosimetria questionada, ante a presença de
circunstâncias concretas justificadoras, as quais assim discriminei:

(…) além da superioridade numérica, ambos os concorrentes da ação ilícita
estavam armados com facão, inclusive o ora apelante, o qual, durante ação,
não só aterrorizou Dino César Souza Moreira, ameaçando-lhe desferir golpes
de arma branca, mas também, efetivamente, ofendeu a integridade física da
vítima ao desferir “panadas" de facão em suas costas, o que evidentemente
tornou a ação mais grave, repercutindo no aspecto qualitativo das duas
causas de aumento incidentes na hipótese, muito além do patamar mínimo de
1/3.

Adianto que, no texto dos aclaratórios, a própria defesa reconhece existirem
tais circunstâncias fáticas, inclusive as correlacionadas majorantes (concurso
de pessoas e emprego de arma branca), embora pugne pelo deslocamento
de uma delas para a 1ª fase com respectivo incremento na pena-base,
seguido de “abatimento" na 2ª fase pelas atenuantes presentes e aplicação,
na 3ª fase, da fração mínima (1/3), pela majorante sobejante.

Tal tese, ressalto, sequer foi aventada à época do apelo interposto, o qual
questionou única e exclusivamente a 3º fase do cálculo dosimétrico,
pugnando, tão somente, que fosse “(…) reformulada a terceira fase da
dosimetria da pena, reduzindo de 1/2 (metade) para 1/3 (um terço) a causa
de aumento fixada em razão do concurso de pessoas e emprego de arma,
por ausência de fundamentação, em afronta ao enunciado no 443 da Súmula
do Superior Tribunal de Justiça e ao artigo 93, inciso XI da Constituição
Federal", daí porque descabida a alegada omissão do Acórdão.

Ademais, entendo que, se a própria Súmula nº 443 do STJ autoriza o
incremento operado na terceira fase em relação ao crime de roubo
circunstanciado desde que por meio de fundamentação concreta e
tendo sido essa a opção deste julgador, a alternativa ora pretendida
pela defesa acabaria por esvaziar o próprio enunciado sumular citado,
pois retiraria do julgador a faculdade de efetuar acréscimo acima de 1/3
em tal etapa, vinculando-o a tal patamar mínimo, mesmo diante de
delitos praticados com acentuada gravidade, tal qual o da espécie.

Caso assim julgasse, este relator, na prática, acabaria por desconsiderar os
fatos tal como ocorreram, o que não se deve admitir, até mesmo em respeito
ao princípio da individualização da pena e da proporcionalidade, que seriam
evidentemente violados, não alcançando o desiderato final, qual seja, a
aplicação de uma pena justa.

Diga-se, ainda, que não se trata de fatos que não foram reconhecidos na
sentença e que, por consequência, estariam a surpreender o embargante
quanto ao exercício da ampla defesa, até porque, como já mencionado, a
fundamentação utilizada neste juízo ad quem se sustenta em elementos
concretos claramente constantes dos autos e de conhecimento das partes,
inclusive, como já ressaltado alhures, em jurisprudência do STJ (constante
do acórdão).

Não bastasse, a matéria fora devolvida ao exame desta Corte de Justiça, ao
tempo em que a impugnação recursal então examinadas era, justamente, a
referida ausência de motivação para o incremento operado na 3ª fase –
tantum devolutum quantum appellatum – não sendo matéria estranha ao
apelo interposto.

Verifico do exame do excerto referenciado que os fundamentos destacados,
acerca da aplicação da Súmula n. 443/STJ, que autoriza o aumento na terceira fase da
dosimetria desde que o julgador apresente fundamentação idônea, suficientes, per se,
à manutenção do acórdão recorrido, não foram impugnados especificamente pelo
recorrente nas razões recursais. Desse modo, incide na espécie a Súmula n. 283/STF.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. OFENSA AO ART. 370, § 1º, DO CPP. (I) - ACÓRDÃO
ASSENTADO EM MAIS DE UM FUNDAMENTO SUFICIENTE. RECURSO
QUE NÃO ABRANGE TODOS ELES. SÚMULA 283/STF. (II) - AUSÊNCIA
DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Verificando-se que o v. acórdão recorrido assentou seu entendimento em
mais de um fundamento suficiente para manter o julgado, enquanto o
recurso especial não abrangeu todos eles, aplica-se, na espécie, o
enunciado 283 da Súmula do STF.

2. Segundo a legislação processual penal em vigor, é imprescindível quando
se trata de nulidade de ato processual a demonstração do prejuízo sofrido,
em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu
na espécie.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp
1.597.699/SC, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2016, DJe 12/09/2016.)

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 22 de março de 2024.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator