Informações do processo 2023/0424456-0

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DE DROGAS NÃO
EXPRESSIVA E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTOS
INVÁLIDOS PARA O AUMENTO DA PENA-BASE E PARA A
MODULAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
SUPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO CABIMENTO.

1. A apreensão de quantidade de entorpecentes tida por inexpressiva
não justifica o incremento da pena-base, e tampouco o afastamento da causa
de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.

2. Inquéritos policiais e/ou ações penais sem trânsito em julgado não
obstam a incidência da minorante do tráfico privilegiado, em observância ao
princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

3. Não cabe ao STJ suplementar a fundamentação, com base em
critérios extralegais, com vistas a justificar menor redução da pena pela
minorante ou a exasperação da pena-base.

3. Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam
os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de
21/05/2024 a 27/05/2024, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Antonio
Saldanha Palheiro e Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP)
votaram com o Sr. Ministro Relator.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior.

Brasília, 27 de maio de 2024.

Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT)
Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, contra acórdão assim
ementado (fl. 36):

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – ARTIGO 33, CAPUT, DA
LEI DE DROGAS – TESE DEFENSIVA - RECONHECIMENTO DE EXCLUDENTE DE
CULPABILIDADE – COAÇÃO MORAL IRRESISTIVEL – NÃO INCIDÊNCIA AO
CASO – AGENTE QUE NÃO COMPROVOU TER SOFRIDO AS AMEAÇAS
ALEGADAS – ART. 156 DO CPP – ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS –
NÃO OCORRÊNCIA –IMPOSSIBILIDADE DIANTE DAS PROVAS PRODUZIDAS
NOS AUTOS – TESTEMUNHOS DE POLICIAIS MILITARES – MEIO DE PROVA
VÁLIDO - DROGAS APREENDIDAS – AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADA -

CONDENAÇÃO – PRÁTICA MERCANTIL – TRÁFICO DE DROGAS –
COMPROVAÇÃO – PENA APLICADA – CRITÉRIO TRIFÁSICO DE FIXAÇÃO –
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART.33, §4º, DA LEI 11.343/06 – NÃO CABIMENTO –
ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO – DECOTE NECESSÁRIO – PENA-
BASE – AUMENTO – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – SUSPENSÃO DA
EXIGIBILIDADE DAS CUSTAS – POSSIBILIDADE –AGENTE REPRESENTADO
PELA DEFENSORIA PÚBLICA – A coação de índole irresistível, como excludente de
culpabilidade, exige a plena comprovação da existência de ameaça que se torne impossível
de evitar, levando o agente ao cometimento do ato contrário à Lei, ao passo que, inexistindo
provas a evidenciar a referida situação, não há que se falar no reconhecimento do benefício
previsto no artigo 22 do Código Penal. – Comprovado que o réu incorreu em uma das
condutas do art. 33, da Lei 11.343/2006, qual seja a de transportar drogas, sobretudo em
vista das provas produzidas nos autos, confirmadas sob o crivo do contraditório, vez que
assumidamente estas seriam repassadas a terceiros não há que se falar em absolvição. 1.
Impõe-se o decote da minorante descrita no art.33, §4º, da Lei de Drogas, se comprovado
que o réu vinha se dedicando a atividades criminosas, especialmente ao tráfico ilícito de
entorpecentes. – Tratando-se de grande quantidade de drogas apreendida e não tendo sido
esse fator a única circunstância utilizada para afastar o tráfico privilegiado, cabe seja
aumentada a pena-base, com fundamento no art.42 da Lei de Drogas - Se o réu foi assistido
juridicamente pela Defensoria Pública, nos termos do artigo 5º, LXXIV, da Constituição
Federal c/c artigos 3º e 804 do Código de Processo Penal, 98 e seguintes e ainda o 1.072 do

Novo Código de Processo Civil, faz ele jus à suspensão da exigibilidade das custas
processuais e não a isenção do pagamento. V. V. Sendo o réu primário, portador de bons
antecedentes e não comprovada sua dedicação ao cometimento de crimes, ou que integre
qualquer organização criminosa, possível a incidência da causa especial de redução da pena
prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, denominada na doutrina como "tráfico
privilegiado".

O paciente foi condenado à pena de 3 anos e 9 meses de reclusão, além de 375
dias-multa, no regime inicial aberto, substituída a pena corporal por duas restritivas de
direitos, por tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, c/c art. 65, I e III, d, do
Código Penal).

Inconformados, Defesa e Ministério Público interpuseram recursos de
apelação perante o Tribunal de origem, tendo sido o apelo defensivo provido para
conceder os benefícios da justiça gratuita, e o apelo ministerial para afastar a minorante
do tráfico privilegiado, com o redimensionamento da pena para 5 anos de reclusão e 500
dias-multa, com a alteração do regime prisional para o semiaberto. Opostos embargos
infringentes, não foram acolhidos.

No presente writ, o impetrante sustenta que o paciente preenche os requisitos
legais para a concessão da privilegiadora. Assevera que “a quantidade de drogas
apreendidas por si só, não gera a certeza de que o acusado se dedicava ao cometimento de
crimes, de tráfico de drogas." (fl. 11)

Requer a concessão da ordem, liminarmente e no mérito, para que seja
aplicada a minorante. Subsidiariamente, pede a alteração do regime prisional para o
aberto.

Indeferida a liminar e prestadas informações, o Ministério Público Federal
manifestou-se pela concessão da ordem.

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais
acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle de
legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais
arbitrariedades. Salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos
critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do
habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.

Sobre o ponto, a sentença dispôs (fls. 30/33):

III.1– Da pena base:

Na primeira fase, examino as circunstâncias judiciais:

a) Culpabilidade: é inerente ao próprio tipo penal, nada existindo na prova dos autos que
aumente ou diminua o juízo de censurabilidade da conduta em análise.

b) Antecedentes: são favoráveis, visto que não existem condenações criminais
transitadas em julgado em face do réu.

c) Conduta social: não consta dos autos prova da prática pelo réu de conduta extrapenal

que venha a lhe desabonar o comportamento social.

d) Personalidade: não havendo nos autos elementos de prova que desabonem ou
permitam valorar a personalidade do réu, tenho como neutra a presente circunstância
judicial.

e) Motivos: comuns a crimes da mesma natureza.

f) Circunstâncias: as circunstâncias descritas nos autos são tidas como normais para o
tipo capitulado na denúncia, ou seja, o fato foi cometido sem nenhuma circunstância
relevante que favoreça ou desfavoreça o acusado.

g) Consequências: são aquelas inerentes ao tráfico ilícito de drogas.

h) Comportamento da vítima: Em razão da natureza do delito, não há que se perquirir
sobre o comportamento da vítima.

Ainda, a Lei nº 11.343/2006 inova ao dispor que o Juiz, na fixação das penas,
considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do CP, a natureza e a
quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente (art. 42).

Para se evitar a ocorrência de bis in idem, na esteira do posicionamento dos Tribunais
Superiores, deixo para valorar os aspectos referentes à quantidade de droga e a natureza do
entorpecente apreendido, a que alude o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, apenas na terceira
fase de fixação da pena, como critério para eleição da fração de diminuição de pena
referente ao § 4º do artigo 33 da Lei de Tóxicos.

[...]

Assim ponderadas, pois, as circunstâncias judiciais, e sendo todas elas favoráveis ao
acusado, fixo a pena-base no mínimo legal, a saber, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa.

III.2 – Da pena provisória:

Passo à segunda fase de fixação da pena e verifico que não existem circunstâncias
agravantes a incidir.

Lado outro, constato que militam, em favor do acusado, as circunstâncias atenuantes da
confissão espontânea e da menoridade relativa, previstas nos artigos 65, incisos I e III, “d",
do Código Penal.

De qualquer maneira, atenta ao teor da Súmula 231 do STJ, já tendo sido a pena base
fixada no mínimo legal, mantenho a reprimenda, nesta fase, em 05 (cinco) anos de reclusão
e 500 (quinhentos) dias-multa.

III.3 – Da pena definitiva:

Na terceira fase de aplicação de pena verifico que não há causas de aumento de pena a
incidir.

Lado outro, conforme exposto na fundamentação, necessária se faz a aplicação da causa
de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

Ao eleger a fração de diminuição, constato que, a despeito da qualidade menos
nociva do entorpecente apreendido, a maconha, a quantidade do narcótico encontrada
na residência do acusado foi significativa, consistente em 803,31g (oitocentos e três
gramas e trinta e um centigramas) da droga.

Nessas circunstâncias, entendo que a fração da minorante deve ser aplicada no
patamar intermediário de 1/4 (um quarto), não me parecendo recomendável uma
redução mais expressiva.

Assim, concretizo a pena do acusado em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão e
375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa.

III.4 – Do valor do dia-multa:

Considerando que não há nos autos prova de que tenha o réu boa situação econômica,
fixo o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do
fato, devidamente corrigido, nos termos do artigo 49, §§ 1º e 2º, do Código Penal.

III.5 – Do regime inicial de cumprimento de pena:

Dispõe o § 2º, do artigo 387, do CPP, que “o tempo de prisão provisória, de prisão
administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de
determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade".

In casu, o tempo de prisão cautelar do acusado não interfere no regime a ser estabelecido,
razão pela qual deixo de aplicar a detração, por ser providência inútil neste momento.

Assim, considerando a primariedade do acusado e, ainda, diante do quantum da pena
privativa de liberdade fixada, estabeleço o regime aberto para início de cumprimento de sua
reprimenda (artigo 33, §2º, “c", c/c artigo 59, III, ambos do Código Penal).

Ao prover o recurso ministerial e afastar a privilegiadora, assim dispôs a o
voto majoritário da 7ª Câmara Criminal do TJMG (fls. 51/53):

A meu ver, a interpretação da expressão “não se dedique à atividade criminosa",
constante no mencionado parágrafo, não pode ser havida de forma superficial, devendo ser
confrontada com o conteúdo específico de cada caso. É importante esmiuçar o querer do
legislador democrático ao cunhar a expressão. Além do mais, a ideia de “dedicação" à
atividade criminosa presta-se a diferenciar a situação do traficante eventual daquele que,
embora sem registros criminais anteriores, vem fazendo do ilícito o seu verdadeiro meio de
vida.

E é isso o que se depreende dos elementos colhidos nos autos, que demonstraram
que o acusado, embora tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes,
realmente se dedicava à atividade criminosa.

O próprio acusado, quando ouvido na delegacia, confirmou que tinha outras passagens
no meio policial pelos crimes de tráfico ilícito de drogas e porte de arma (f.08, ordem 02).

Tal informação foi corroborada pelo teor da CAC de ordem 10, que demonstra que ele
responde por outro crime de tráfico em tese praticado em 06 de março de 2021.

Da mesma forma, em documento de fs.07/08, ordem 04, a investigadora de polícia Elisa
Bebiano Pereira, após levantamento da vida pregressa do acusado, consignou que ele
possuía passagens anteriores não só pelos crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de
arma de fogo, como também por desacato, ameaça e lesão corporal. Também registrou a
policial civil que os vizinhos, entrevistados, demonstraram receio de serem identificados e
informaram haver a suspeita de envolvimento de Pablo com o tráfico de drogas.

Ademais, não se pode perder de vista que com o réu foi apreendida imensa quantidade
de drogas (cerca de 800 gramas de maconha) e, como sabido, para o traficante adquirir tal
volume de entorpecentes, é pressuposto que ele já conte com um considerável mercado
consumidor, clientela formada, que dê vazão ao material ilícito. Somente tem em seu poder
tal volume de droga aquele que já está sedimentado no “ramo" ou, o que é pior, figura na
parte alta da pirâmide da rede de distribuição a traficantes menores. Por óbvio, essa
condição não é alcançada de uma hora para outra, sendo necessárias incursões pretéritas,
dedicação ao comércio ilícito, notadamente para que o agente seja reconhecido pelos
usuários e obtenha a confiança dos produtores e/ou grande fornecedores para o repasse de
uma quantidade maior de entorpecentes.

Assim, as provas colhidas demonstraram que o crime ora em apuração não se tratou de
evento isolado na vida do acusado, não lhe sendo cabível, portanto, o benefício do tráfico
privilegiado.

Com relação à pena-base, não tendo sido a quantidade de drogas apreendida a única
circunstância utilizada para afastar o tráfico privilegiado, deve ser ela aumentada, com
fundamento no art.42 da Lei de Drogas.

Dessa forma, a majoro para 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa,
tendo em vista que se tratou de cerca de 800 g (oitocentos gramas) de maconha.

Na segunda etapa, reconhecidas as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade
relativa, reduzo as penas ao mínimo legal.

Por fim, não havendo causas de diminuição ou de aumento de pena, concretizo as
reprimendas do réu em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

No mais, acompanho o relator.

Como se vê, o acórdão considerou que a quantidade apreendida de drogas

justificaria o aumento da pena-base. Na terceira fase, aliou este vetor às “passagens
anteriores não só pelos crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo, como
também por desacato, ameaça e lesão corporal" para entender pela dedicação ao tráfico e
afastar a privilegiadora.

Não obstante possíveis efeitos danosos de entorpecentes, o paciente foi preso
na posse de 800g de maconha. Esta Corte Superior entende que a quantidade não
relevante e a ausência de circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de
maior risco social, atuação armada, envolvimento de menores, apreensão de instrumentos
de refino da droga, etc.), desautoriza a exasperação da pena-base, a vedação à minorante
do tráfico no seu patamar máximo de ⅔ (dois terços), o agravamento do regime prisional
ou a negativa à substituição das penas.

Neste sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A
CONDUTA DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DE FATOS. VIA
INADEQUADA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.
11.343/2006. REDUÇÃO EM 1/2. QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXPRESSIVA.
RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. NECESSIDADE DE
READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO
ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MODO ABERTO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE
DIREITO. POSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não
cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se
o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.

2. A pretensão de desclassificação do crime de tráfico para o delito do art. 28 da Lei n.
11.340/2006 não pode ser apreciada por este Corte Superior de Justiça, na via estreita do
habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos
(Precedente).

3. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime
de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades
criminosas ou integrarem organizações criminosas.

4. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais
Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais
circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para
impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente no
comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes.

5. Hipótese em que, embora o Tribunal a quo tenha se valido da natureza e da quantidade
de droga para fixar o patamar de redução em ½, à míngua de elementos probatórios que
indiquem a habitualidade delitiva do paciente e considerando sua primariedade e seus bons
antecedentes, impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 no
máximo legal, sobretudo quando não expressiva a quantidade de entorpecente apreendido
– 18g de maconha, 1,6g de crack e 0,6g de cocaína. Precedentes.

6. Estabelecida a reprimenda final em 1 ano e 8 meses de reclusão, verificada a
primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime

inicial aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º,
“c", do Código Penal.

7. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fazer incidir a causa
de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n.