Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos da
Sessão Ordinária do dia 11/06/2024, às 14 horas.

A Sexta Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator.

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO
HABEAS CORPUS . PROCESSUAL PENAL. ART. 619 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL. OMISSÃO INEXISTENTE. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Consoante o disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, os
embargos de declaração destinam-se a sanar ambiguidade, suprir
omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição eventualmente
existentes no julgado, o que não se verificou na hipótese.

2. É incabível, na via dos embargos de declaração, a rediscussão de
matéria devidamente apreciada e decidida no decisum embargado.

3. Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, rejeitar os embargos
de declaração, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz,
Antonio Saldanha Palheiro e Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do
TJDFT) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 21 de maio de 2024.

Ministro OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
(Desembargador Convocado do TJSP)
Relator

Atribuição em 15/04/2024 às 18:15

COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO
DE DROGAS. APLICAÇÃO DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO
DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PATAMAR
DE REDUÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC
n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, reafirmou o
entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a
natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do
redutor especial. Na oportunidade, foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais
elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de
diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda
que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados
na primeira fase do cálculo da pena.

2. No caso, ao contrário do sustentado pelo Agravante, entendo que a
quantidade de droga apreendida não extrapola aquela normal ao tipo penal, de modo
que não tem o condão de justificar a incidência de fração diversa da máxima prevista
no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

3. Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os
Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 05/03/2024
a 11/03/2024, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator.

Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha
Palheiro e Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) votaram com o Sr. Ministro
Relator.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior.

Brasília, 11 de março de 2024.

MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS

Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

EMENTA

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA
PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º
DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENA
REDIMENSIONADA. CABÍVEL O REGIME INICIAL ABERTO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES
RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ROGER
QUEIROZ TAVARES DA SILVA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de
Janeiro proferido na Apelação Criminal n. 0804287-32.2023.8.19.0011.

O Paciente foi condenado como incurso nos arts. 33 e 35, ambos da Lei n.
11.343/2006, à pena de 8 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de
1.300 (mil e trezentos) dias-multa, vedado o apelo em liberdade. Segundo consta nos autos, o
Paciente trazia consigo 9 (nove) pinos de cocaína e o Corréu, 70 (setenta) pinos de cocaína, com
peso total de 100 (cem) gramas.

Contra a sentença, apelou a Defesa. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao
recurso a fim de absolver os Acusados da prática do crime de associação para o tráfico de drogas,
ficando estabelecidas as sanções do Paciente em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos)
dias-multa, fixado o regime semiaberto para o inicial cumprimento da pena reclusiva.

Nas razões do writ, alega-se, em síntese, que o Paciente faz jus à aplicação da causa
especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, na fração máxima, e,
por conseguinte, à fixação do regime inicial aberto e à substituição da pena privativa de liberdade
por medidas restritivas de direitos.

Requer-se, ao final, a concessão liminar da ordem, nos termos explicitados.

O pedido liminar foi indeferido às fls. 393-394.

As informações solicitadas foram prestadas às fls. 396-399.

O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 404-408, opinando pela
concessão da ordem "para aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado, na fração de
1/2, e fixar o regime aberto para o inicial cumprimento da pena e substituí-la por restritivas de
direitos ".

É o relatório. Decido.

Na hipótese, o Tribunal de origem afastou a condenação do Paciente pelo crime de
associação para o tráfico de drogas, porém manteve o indeferimento da causa de diminuição
prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, valendo-se da fundamentação a seguir
transcrita (fls. 57-58; sem grifos no original):

"Não cabe acolhida a tese da defesa técnica que pugnou, subsidiariamente,
pelo reconhecimento da figura do tráfico privilegiado em favor do acusado Roger
Queiroz Tavares da Silva.

Ora, apesar de a folha de antecedentes criminais do referido acusado (e-
doc. 53701958 PJE) evidenciar que ele é tecnicamente primário e possuidor de
bons antecedentes, não se pode desconsiderar que os indícios colhidos durante a
instrução processual apontaram de forma contundente para a condição de que ele
é conhecido dos Policiais Militares como integrante ativo da narcotraficância na
região .

Neste diapasão, é importante ressaltar, para robustecer a fundamentação
acima, que o ordenamento jurídico não permite que um traficante, ainda que atue
de forma isolada, ocupe uma área notoriamente reconhecida como ponto de
comercialização de entorpecentes, sobretudo quando esta se encontra na mira das
autoridades policiais em sua incansável missão repressiva.

Além disso, é impossível descurar do fato de que os acusados foram
detidos em flagrante delito portando uma quantidade considerável de drogas –
100g (cem gramas) de cocaína em pó – e esse quantitativo, por si só, denota não
apenas a prática isolada, mas uma possível continuidade na atividade criminosa ,
que é incompatível com o perfil exigido para o reconhecimento do tráfico
privilegiado. "

Ocorre, porém, que a simples afirmação de que o Acusado seria conhecido dos
agentes policiais não permite presumir a sua dedicação habitual a atividades criminosas, haja
vista que a jurisprudência desta Corte de Justiça vem exigindo que a negativa da minorante esteja
respaldada em um conjunto de elementos robustos que apontem, com segurança, o
engajamento criminoso do agente .

Ilustrativamente:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE. REGIME. QUANTIDADE DE DROGAS.
AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE
DELITIVA OU INTEGRAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRIMARIEDADE
E BONS ANTECEDENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO DE PENA. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. DIMINUIÇÃO EM
METADE. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. De acordo com o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser
beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que

seja primário e portador de bons antecedentes e não se dedique a atividades
criminosas nem integre organização criminosa, pois a razão de ser do chamado
tráfico privilegiado, de que trata o citado dispositivo, consiste em punir com menor
rigor o 'traficante de primeira viagem', vale dizer, aquele que não faz do tráfico o
seu meio de vida.

2. Na hipótese, não obstante a quantidade e a variedade de entorpecentes
apreendidos em poder do agravado, não há nos autos outros elementos que
indiquem sua dedicação a atividades criminosas ou que sugiram ser ele integrante
de organização criminosa , de maneira que faz jus à aplicação da minorante,
notadamente em função de sua primariedade e da presença de bons antecedentes,
porém em fração diversa da máxima.

[...]

4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 654.225/SP, Rel. Ministro
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021,
DJe 27/04/2021; sem grifos no original.)

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA
DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE
INDIQUEM A DEDICAÇÃO DA AGENTE EM ATIVIDADES CRIMINOSAS.
NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. PENA
INFERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODO
INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVAS DE DIREITOS. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO
SUBJETIVO. FLAGRANTE ILEGALIDADE VERIFICADA EM PARTE. WRIT NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

4. Hipótese em que à míngua de elementos probatórios que indiquem a
dedicação da paciente ao tráfico, e uma vez certificada a sua primariedade e seus
bons antecedentes, impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006 no máximo legal (2/3).

[...]

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fazer
incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no
grau máximo, redimensionando a sanção final da paciente para 2 anos, 2 meses e
20 dias de reclusão mais pagamento de 222 dias-multa, em regime semiaberto. "
(HC 531.600/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado
em 26/11/2019, DJe 04/12/2019; sem grifos no original.)

Registro, ainda, que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022

, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, reafirmou o
entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da
droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial.

Na oportunidade, foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto
para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33,
§ 4.º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e
desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.

Confira-se a ementa do referido julgado:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º,
DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO

APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA
TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO.
MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS
CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF.
EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO
REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião
Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC
180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no
HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -,
pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do
recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da
impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato
judicial impugnado.

2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de
Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as
seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a
serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do
art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para
afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n.
11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras
circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do
agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.

3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de
pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer
circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código
Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-
base. (grifos no original).

3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre
a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de
apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg -
por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância
teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma
vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal
Federal. Precedentes.

4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e
2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da
quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria.

5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar
Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão
geral, reafirmou a jurisprudência de que ' as circunstâncias da natureza e da
quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma
das fases do cálculo da pena '. O resultado do julgado foi assim proclamado: Tese -
As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser
levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs:
Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão
Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. Tema 712 - Possibilidade, em
caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e
da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a
modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes
Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no
ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza
da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação
da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último

caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido
considerados na primeira fase do cálculo da pena.

7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR,
Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643
AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021).

8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico
privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147
quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio
ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que ' (RHC
138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020,
publicado em 6/4/2021).

9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de
Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006
(expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha).

10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de
reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no
regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa. " (HC n.
725.534/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, DJe
1º/06/2022, sem grifos no original.)

No caso, a quantidade de droga apreendida não extrapola aquela normal ao tipo
penal, de modo que não tem o condão de justificar a incidência de fração diversa da máxima
prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Fixadas essas premissas, passo a redimensionar as penas do Paciente .

Na primeira fase de aplicação da pena, mantenho a pena-base no mínimo legal: 5
(cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa (fl. 60).

Na segunda etapa, a despeito do reconhecimento da atenuante da menoridade
relativa, a sanção permanece inalterada, em observância ao Enunciado n. 231 da Súmula do
Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira fase, aplico a causa especial de diminuição de pena no patamar de 2/3
(dois terços). Assim, na ausência de causas de aumento, fica estabelecida a reprimenda definitiva
do Paciente em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa.

Considerando as circunstâncias apreciadas na formulação da nova dosimetria, tendo
sido estabelecida pena de reclusão inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, e a ausência de
circunstâncias judiciais negativas, o regime inicial de cumprimento de pena adequado é o aberto,
nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal, bem como mostra-se
cabível a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos.

Com igual conclusão:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. PENA-BASE EXACERBADA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA.
MÍNIMO LEGAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA ESPECIAL DA LEI N.
11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. APLICAÇÃO. REGIME
PRISIONAL. ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

[...]

5. Estabelecida a pena em patamar inferior a 4 anos de reclusão, verificada
a primariedade dos agentes e sendo favoráveis as