Informações do processo 2023/0444594-1

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista às partes para ciência da r.
decisão de fls. 46/47:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado pela
Defensoria Pública estadual em favor de JÚLIO CESAR DE DEUS SILVA contra
acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da apelação
criminal n. 1506727-90.2023.8.26.0228.

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância,
às penas de 46 (quarenta e seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 15
(quinze) dias de detenção, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 120 (cento
e vinte) dias-multa, como incurso nas iras do art. 157, §2ºA-I, c/c o art. 61, II, “h",
(vítima Arlem), art. 157, §2ºA-I, (vítima Fernanda), art. 157, §2º, II, e §2ºA-I, c/c o art.
29, caput (vítima Mariana), art. 157, §2ºA-I, por duas vezes, na forma do art. 70 (vítimas
Felipe e Maynara), art. 158, caput e §1º, por três vezes (vítimas Arlem, Fernanda e
Maynara) e no art. 330, todos na forma do art. 69, todos do Código Penal, (fls. 230-254).

Inconformada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, que
negou provimento ao recurso, consoante voto condutor do acórdão de fls. 336-362.

Daí o presente writ, no qual a defesa alega, em síntese, a ocorrência de
constrangimento ilegal, pois o reconhecimento do paciente não observou o art. 226 do
Código de Processo Penal.

Defende que a nulidade do reconhecimento do paciente é motivo para a sua
absolvição.

Afirma inexistir lastro probatório a amparar o decreto condenatório.

Sustenta que o delito de desobediência deve ser absorvido pelos delitos mais
graves, já que o paciente não tinha dolo de desobedecer; mas, sim de fugir.

Aponta a ocorrência de reformatio in pejus, pois, em recurso exclusivo da
defesa, o Tribunal local utilizou de fundamentação desfavorável para negar a
continuidade delitiva.

Aduz a presença dos elementos necessários ao reconhecimento da
continuidade delitiva.

No que diz respeito ao roubo praticado contra a vítima Mariana, declara que a
Corte originária inovou na argumentação, a fim de manter a aplicação cumulativa das
causas de aumento do roubo.

Requer, assim, a concessão da ordem.

Informações prestadas às fls. 379-437.

O Ministério Público Federal, às fls. 442-454, manifestou-se pelo não
conhecimento do writ e, subsidiariamente, pela denegação da ordem.

É o relatório. DECIDO .

Na presente impetração, a defesa busca: i) a absolvição do paciente; ii) a
aplicação da continuidade delitiva; iii) a exclusão da incidência cumulativa das causas de
aumento de pena do delito de roubo perpetrado contra a vítima Mariana.

Ocorre que o presente habeas corpus investe contra acórdão em substituição
ao recurso próprio cabível, não podendo ser conhecido. A 3ª Seção, no âmbito do HC
535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, e o
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da
Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, pacificaram orientação no sentido de que
não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese,
impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de
flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO.
CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS
DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE

CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO
DESPROVIDO. 1. Conforme consignado na decisão agravada, o
presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado
em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante
ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício.

[...]

3. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC n.
738.224/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de
12/12/2023).

"[...]

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel.
Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo
Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min.
Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda
Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram
orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do
recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de
flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

[...]

6. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC n.
857.913/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de
1/12/2023).

Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em
observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, analiso a pretensão
defensiva.

Em relação à violação do art. 226 do Código de Processo Penal, observo que a
referida tese não foi enfrentada pela Corte de origem.

Nesse compasso, considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre
o referido tema exposto na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de
se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.

Nesse sentido:

“[...]

4. Eventual aplicação dos institutos de arrependimento
posterior ou eficaz e desistência voluntária deve ser previamente
examinada pelas instâncias originárias, sob pena de indevida supressão
de instância.

[...]" (AgRg no HC n. 755.804/TO, Sexta Turma, Rel. Min.

Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 15/12/2022).

A propósito: AgRg no HC n. 688.805/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan
Paciornik, DJe de 11/3/2022; e AgRg no HC n. 779.647/SC, Sexta Turma, Rel.ª Min.ª
Laurita Vaz, DJe de 15/12/2022.

Assinalo que, para se considerar o tema tratado pela instância a quo, é
necessária a efetiva manifestação cognitiva sobre a temática suscitada, de modo a cotejar
a realidade dos autos com o entendimento jurídico indicado.

De outro lado, é iterativa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no
sentido de ser imprópria a via do habeas corpus para a análise de teses de insuficiência
probatória, negativa de autoria, bem como desclassificação de delitos, em razão da
necessidade de incursão no acervo fático-probatório.

In casu, a Corte local atestou a autoria delitiva do paciente, destacando, para
tanto, a confissão parcial do paciente em juízo, o reconhecimento em juízo do paciente
pelas vítimas, os depoimentos judiciais das vítimas, os depoimentos dos policiais, a
apreensão de parte dos objetos subtraídos na posse do paciente e a da arma de fogo
utilizada na empreitada criminosa, as circunstâncias da prisão em flagrante.

Desse modo, o acolhimento da pretensão absolutória demanda reexame de
provas, medida interditada na via eleita.

No que concerne ao pedido de absorção do delito de desobediência pelos
crimes mais graves, mais uma vez verifico que a Corte local não se pronunciou sobre o
tema. Com efeito, a jurisprudência do STJ impede qualquer manifestação sobre o tema,
sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância, situação que levaria a
ampliação da competência constitucional do Tribunal da Cidadania (CF, art, 105, II).
Nesse sentido: RHC n. 66.827/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de
24/02/2016; e HC n. 279.802/ES, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de
05/05/2014.

Desta feita, não é permitido a esta Corte especial avaliar a pertinência, ou não,
da irresignação, sem que isso implique transpor a competência cognitiva da instância a
quo e, em última análise, incorrer em verticalização indevida da prova.

Portanto, “a análise das teses por esta Corte Superior, além de ensejar
supressão de instância, demandaria, necessariamente, o revolvimento de matéria fático-
probatória, o que não é compatível com a via estreita do habeas corpus, de cognição

sumária" (RHC n. 96.540/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de

29/08/2019).

Quanto à aplicação cumulativa das causas de aumento de pena do roubo,
observo que o Tribunal de origem fundamentou o emprego da referida fração em
circunstâncias concretas (fl. 356):

“No caso dos autos, a aplicação cumulativa das majorantes
encontra esteio em suas peculiaridades, na medida em que a prática
delitiva se deu de modo premeditado, asseverando-se que a arma de
fogo foi efetivamente utilizada pelo acusado, que efetuou um disparo
para o alto durante essa ação. Ademais, o crime também foi exercido
mediante o emprego de violência, já que a ofendida chegou a ser
arremessada ao solo pelos criminosos, tudo a reclamar resposta penal
mais severa".

Portanto, há fundamentação sólida a justificara aplicação cumulativa das
causas de aumento.

Em relação à continuidade delitiva, para que seja aplicada a regra do crime
continuado, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de
que necessária a existência de ações praticadas em idênticas condições de tempo, lugar e
modo de execução (requisitos objetivos), além de um liame a indicar a unidade de
desígnios (requisito subjetivo).

Na hipótese em foco, o Tribunal a quo considerou inexistir unidade de
desígnios entre as ações, razão pela qual afastou a aplicação da continuidade delitiva (fl.
349):

“Os elementos fáticos evidenciam a caracterização de mera
repetição de condutas ilícitas por criminoso contumaz, que reitera
práticas delituosas indefinidamente, em verdadeira atividade
transgressora habitual, bem como a adoção da prática delitiva como
meio de vida, sendo mesmo inaplicável a benesse da continuidade
delitiva".

De mais a mais, é iterativa a jurisprudência do STJ no sentido de que,
reconhecida a habitualidade criminosa, resta descaracterizada a continuidade delitiva.
Nesse sentido: AgRg no HC n. 788.419/PB, Sexta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), DJe de 15/9/2023; AgRg no HC n. 757.480/RJ,
Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 1/6/2023; e AgRg no HC n. 769.044/SC,

Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 17/3/2023.

Nesse contexto, conclusão em sentido contrário ao manifestado pelo Tribunal
de origem demandaria, à evidência, o revolvimento do acervo fático-probatório, inviável
na via estreita do habeas corpus. Nesse sentido: HC n. 267.534/GO, Quinta Turma, Rel.
Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 7/3/2016; e HC n. 300.941/RS, Sexta Turma,
Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 25/2/2016.

Por fim, ressalto que o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal,
quando provocado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, analisar
circunstâncias judiciais e a rever todos os termos da individualização da pena definidos
no decreto condenatório. Dessa forma, desde que a situação final do réu não seja
agravada, é possível nova ponderação dos critérios dosimétricos sem que se incorra em
reformatio in pejus , ainda que o Tribunal agregue fundamentos diversos daqueles
adotados pelo Juízo sentenciante.

Nesse sentido:

“[...]

1. Na decisão agravada, consignou-se que, não obstante a
formulação da nova dosimetria tenha levado à fixação de reprimenda
corporal inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a pena-base foi fixada
acima do mínimo legal, em razão da quantidade de entorpecentes, o que
justifica a manutenção do regime inicial semiaberto e da negativa de
substituição por sanções restritivas de direitos.

2. Nesse ponto, segundo o Agravante, houve reformatio in
pejus, do ponto de vista qualitativo, porque, embora a quantidade de
drogas seja fundamento idôneo para tanto, esse não foi o motivo
invocado pelo Tribunal a quo para impor tais rigores punitivos,
havendo menção somente ao quantum da pena reclusiva.

3. O emprego, por esta Corte Superior, de fundamento
diverso para manter o regime inicial mais severo e a negativa de
substituição da pena não configura reformatio in pejus, pois, com o
desprovimento do recurso especial defensivo nesse ponto, a situação do
Réu não foi, direta ou indiretamente, agravada e foi observada
circunstância fática já delineada no aresto recorrido, relativa à
expressiva quantidade de entorpecentes apreendida, a qual, inclusive,
ensejara a exasperação da basilar na origem. Precedentes.

4. Ademais, diante da realização da nova dosimetria, cabia
ao Superior Tribunal de Justiça analisar o regime cabível, motivo pelo
qual esta Corte Superior não estava adstrita aos fundamentos das
instâncias ordinárias, sendo-lhe vedado somente o recrudescimento do
regime prisional, o que não ocorreu.

[...]" (AgRg no AREsp n. 2.318.008/SP, Sexta Turma, Rel.

Min. Teodoro Silva Santos, DJe de 14/2/2024).

[...]

4. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, "o
Tribunal de origem pode, mantendo a pena e o regime inicial aplicados
ao réu, lastrear-se em fundamentos diversos dos adotados em primeira
instância, ainda que em recurso exclusivo da defesa, sem configurar
ofensa ao princípio do ne reformatio in pejus, desde que observados os
limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante, bem como as
circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na exordial acusatória"
(HC 598.647/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,
julgado em 22/09/2020, DJe 30/09/2020).

[...]" (AgRg no HC n. 715.809/SC, Sexta Turma, Rel.ª Min.ª
Laurita Vaz, DJe de 26/5/2023).

“[...]

4. Com efeito, o fato de o Tribunal de origem proceder a uma
nova ponderação e revaloração das circunstâncias da conduta delitiva,
agregando fundamentos diversos daqueles adotados pelo Juízo
sentenciante, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa,
não configura reformatio in pejus (art. 617, do CPP), desde que a
situação final do réu não seja agravada, como se observa no caso em
exame.

[...]" (AgRg no AREsp n. 2.189.734/MG, Quinta Turma,
Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 24/10/2022).

Assim, não há se falar em reformatio in pejus.

Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de
qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 16 de outubro de 2024.

Ministro Messod Azulay Neto
Relator