Informações do processo 2023/0446727-1

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista às partes para ciência da r.
decisão de fls. 46/47:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar,
impetrado em favor de EVERTON JUNIOR CARNEIRO contra acórdão proferido
pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da apelação criminal n.
1500583-44.2022.8.26.0452.

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à
pena de 09 (nove) meses e 03 (três) dias de detenção, em regime inicial aberto, haja vista
a prática dos crimes descritos nos arts. 147 e 331 do Código Penal (fls. 21-36).

Inconformadas, a defesa e a acusação interpuseram apelações perante o
Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso defensivo e proveu o apelo
acusatório, a fim de fixar o regime inicial semiaberto, consoante voto condutor do
acórdão de fls. 37-47.

Daí o presente writ, no qual a defesa alega, em síntese, a ocorrência de
constrangimento ilegal, pois o paciente faz jus ao modo inicial aberto.

Aduz que a gravidade abstrata do delito não pode justificar o modo inicial
mais grave.

Sustenta que o magistrado de piso não observou o art. 212 do Código de
Processo Penal, porquanto assumiu papel proeminente nos depoimentos das testemunhas
e do interrogatório do paciente, esgotando completamente os questionamentos
acusatórios.

Requer, assim, a concessão da ordem.

A liminar foi indeferida (fls. 50-51).

Informações prestadas às fls. 56-86.

O Ministério Público Federal, às fls. 90-98, manifestou-se pelo não
conhecimento do writ.

É o relatório. DECIDO .

Na presente impetração, a defesa busca: i) a anulação do processo desde a
oitiva das testemunhas; ii) a fixação do regime inicial aberto.

Ocorre que o presente habeas corpus investe contra acórdão em substituição
ao recurso próprio cabível, não podendo ser conhecido. A 3ª Seção, no âmbito do HC
535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, e o
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da
Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, pacificaram orientação no sentido de que
não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese,
impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de
flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO.
CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS
DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE
CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO
DESPROVIDO. 1. Conforme consignado na decisão agravada, o
presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado
em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante
ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício.

[...]

3. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC n.
738.224/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de
12/12/2023).

"[...]

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel.
Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo
Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min.
Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda
Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram
orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do

recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de
flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

[...]

6. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC n.
857.913/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de
1/12/2023).

Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em
observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, analiso a pretensão
defensiva.

A redação do art. 212 do Código de Processo Penal, ao prever a formulação de
perguntas às testemunhas diretamente pelas partes – em exame direito e cruzado -, sem a
mediação imediata do juízo, afastou o sistema presidencialista, tornando, portanto,
suplementar a iniciativa probatória do magistrado.

Todavia, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça afirma que a
inobservância do regramento do art. 212 do Código de Processo Penal, em razão da
inquirição das testemunhas inicialmente e diretamente pelo Magistrado , é meramente
relativa. Ou seja, é vício que deve ser arguido no momento processual oportuno, com a
demonstração da ocorrência do prejuízo sofrido, sob pena de preclusão.

Registro, também, que o reconhecimento de nulidades no curso do processo
penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o
princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 da Lei Adjetiva Penal
- pas de nullité sans grief.

No caso em apreço, a Corte originária não verificou a existência de nenhum
prejuízo e atestou que a referida matéria não foi suscitada em tempo oportuno pela defesa
(fl. 39). Aliás, percebo que a motivação exposta no aresto impugnado se coaduna com a
jurisprudência desta Corte Superior.

Confira-se:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO
MAJORADO. NULIDADE. FORMULAÇÃO DE PERGUNTAS PELO
JUIZ. VIOLAÇÃO DO ART. 212 DO CPP. INOCORRÊNCIA. PRISÃO
PREVENTIVA. REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. MATÉRIA NÃO
DEBATIDA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. DESCONHECIMENTO DA
FUNDAMENTAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.

2. Em relação a inversão na ordem de formulação das
perguntas, com o Magistrado inquirindo as testemunhas antes das
partes ou mesmo com a formulação das perguntas das partes pelo
Magistrado, e não diretamente, embora não observe a redação do art.
212 do Código de Processo Penal, não revela, por si só, nulidade
processual. Assim, diversamente do que alegado pelo recorrente, a
iniciativa instrutória do Magistrado não macula sua imparcialidade.

[...]

4. Recurso ordinário em habeas corpus improvido" (RHC n.
113.293/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe
de 18/10/2019).

Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 2.192.337/ES, Quinta Turma, Rel. Min.

Joel Ilan Paciornik, DJe de 15/8/2023; EDcl no HC n. 708.007/RS, Sexta Turma, Rel.ª
Min.ª Laurita Vaz, DJe de 23/5/2023; AgRg no HC n. 769.054/SP, Sexta Turma, Rel.
Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 30/3/2023; AgRg no HC n. 787.903/SP, Quinta
Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 19/12/2022.

A par dessas considerações, não há como acolher o pedido defensivo, ante a
necessidade de verticalização da prova, cognição impedida na via estreita do remédio
heroico.

No mais, verifico que há circunstância judicial negativa e o paciente é
reincidente (fls. 45-46). Desse modo, o regime inicial semiaberto é o que melhor se ajusta
à normatividade aplicável à espécie – art. 33, caput, §§ 2°, “c", 3°, do Código Penal.

A propósito:

“[...]

1.1. Embora a reprimenda definitiva não seja superior a 4
anos de detenção, a existência de reincidência e maus antecedentes
justifica de forma idônea a imposição de regime semiaberto e a não
substituição da pena restritiva de liberdade em penas restritivas de
direitos.

2. Agravo regimental desprovido" (AgRg no AREsp n.
2.481.632/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de
19/9/2024).

Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de
qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 19 de outubro de 2024.

Ministro Messod Azulay Neto

Relator