Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrido para contra-razões
de RO:

DESPACHO

Trata-se de agravo em recurso extraordinário apresentado, com
fundamento no caput do art. 1.042 do Código de Processo Civil, contra a decisão
que não admitiu o recurso extraordinário interposto.

Não sendo caso de retratação, remetam-se os autos ao Supremo
Tribunal Federal, nos termos do art. 1.042, § 4º, do CPC.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 03 de agosto de 2024.

MINISTRO OG FERNANDES
Vice-Presidente

Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos da
Sessão Ordinária da Corte Especial do dia 19 de junho de 2024, às 14 horas.

EMENTA

RECURSO      EXTRAORDINÁRIO.      NÃO

CONHECIMENTO DE RECURSO ANTERIOR, DE
COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO
RECURSO. DEBATE OU SUPERAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. TEMA N. 181/STF , SOB A
SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. ART.
1.030, I, A, DO CPC. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO
CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO
DEVIDO PROCESSO LEGAL. TEMA N. 660/STF .
AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. AFRONTA
AO PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DE
JURISDIÇÃO. EXISTÊNCIA DE ÓBICE AO EXAME
DE MÉRITO, DEBATE FÁTICO OU OFENSA
CONSTITUCIONAL INDIRETA. TEMA N. 895/STF .
AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.
APRECIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA.
TEMA N. 182/STF . AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO
GERAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. DIREITO
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. REGIME PRISIONAL. FALTA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356
DO STF. RECURSO INADMITIDO.

DECISÃO

Trata-se de recurso extraordinário interposto por WANDERSON
MATHEUS DE LIMA ALVES, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição
Federal, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado (fls.
443-447):

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO

ESPECIAL. TRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A
CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06.
REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.
SÚMULA 7/STJ. CONFISSÃO. SÚMULA 630/STJ. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada,
entendeu que, do caderno instrutório, emergiram elementos
suficientemente idôneos de prova, colhidos na fase inquisitorial e
judicial, aptos a manter a condenação do envolvido pelo delito de
tráfico. Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte
Estadual, para decidir pela desclassificação da conduta para a
prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, como requer a defesa,
importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em
recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ.

2. Nos termos da Súmula n. 630 desta Corte: A incidência da
atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de
entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo
acusado, não bastando a mera admissão da posse ou
propriedade para uso próprio. No presente caso, como o
acusado não confessou que estaria traficando drogas - mas, tão
somente, que as substâncias entorpecentes apreendidas seriam
para consumo próprio -, não há que se falar na aplicação da
atenuante.

3. Agravo regimental não provido.

A parte recorrente sustenta a ocorrência de violação do art. 5º, XXXV,
XLVI, LIV, LV e LVII, da CF e aduz haver repercussão geral da matéria tratada.

Defende a inaplicabilidade da Súmula n. 7 do STJ ao presente caso, já
que não se pretende o reexame dos elementos fático-probatórios, mas, tão
somente, o reenquadramento jurídico dos fatos.

Alega, ainda, a violação dos princípios constitucionais delineados,
porquanto não acertada a decisão desta Corte Superior quanto aos argumentos
defensivos, notadamente a desclassificação do delito, o reconhecimento de
circunstância atenuante e a modificação do regime inicial.

Requer, ao final, a admissão do recurso e a remessa dos autos ao
Supremo Tribunal Federal.

As contrarrazões foram apresentadas às fls. 525-534.

É o relatório.

Nos termos do art. 102, § 3º, da Constituição Federal, o recurso
extraordinário deve ser dotado de repercussão geral, requisito indispensável à
sua admissão.

No caso dos autos, verifica-se que, no tocante ao pleito
de desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, o
acórdão recorrido manteve a decisão de não conhecimento do recurso especial,
em razão da incidência do óbice da Súmula n. 7 do STJ.

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal já definiu que a discussão
relativa ao preenchimento dos pressupostos de admissibilidade de recurso
anterior, de competência de outro tribunal, não possui repercussão geral.

Dito de outra forma, quando o Superior Tribunal de Justiça não
conhecer do recurso de sua competência, tal como verificado nestes autos,

qualquer alegação do recurso extraordinário demandaria a rediscussão dos
requisitos de admissibilidade do referido recurso , exigindo a apreciação dos
dispositivos legais que dispõem sobre tais requisitos.

Isso é o que ficou definido no Tema n. 181 do STF , no qual a
Suprema Corte afirmou que "a questão do preenchimento dos pressupostos de
admissibilidade de recursos da competência de outros Tribunais tem natureza
infraconstitucional" (RE n. 598.365-RG, relator Ministro Ayres Britto, Tribunal
Pleno, julgado em 14/8/2009, DJe de 26/3/2010).

Vale esclarecer que o entendimento em questão incide tanto em
situações nas quais as razões do recurso extraordinário se referem ao não
conhecimento do recurso anterior quanto naquelas em que as alegações se
relacionam à matéria de fundo da causa.

Essa conclusão foi adotada sob o regime da repercussão geral e é de
aplicação obrigatória , devendo os tribunais que analisam a viabilidade prévia
dos recursos extraordinários negar seguimento aos recursos que discutam
questão à qual o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência
de repercussão geral, nos termos do art. 1.030, I, a, do CPC .

Como exemplos da aplicação do Tema n. 181 do STF em casos
semelhantes, confiram-se: ARE n. 1.256.720-AgR, relator Ministro Dias Toffoli
(Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 4/5/2020, DJe de 26/5/2020; ARE n.
1.317.340-AgR, relatora Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em
12/5/2021, DJe de 14/5/2021; ARE n. 822.158-AgR, relator Ministro Edson
Fachin, Primeira Turma, julgado em 20/10/2015, DJe de 24/11/2015.

Da mesma forma, o recurso extraordinário deve ter o seguimento
negado por aplicação do Tema n. 181 do STF também nos casos em que for
alegada ofensa ao art. 105, III, da Constituição da República (RE n. 1.081.829-
AgR, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 1º/10/2018).

Além do mais, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento
de que a suscitada afronta aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do
devido processo legal, quando dependente da prévia análise de normas
infraconstitucionais, configura ofensa reflexa ao texto constitucional.

Essa é a compreensão vinculante da Suprema Corte, estabelecida em
regime de repercussão geral, no Tema n. 660:

A questão da ofensa aos princípios do contraditório, da ampla
defesa, do devido processo legal e dos limites à coisa julgada,
tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos
da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente
fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe
13/03/2009.

(ARE n. 748.371-RG, relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em
6/6/2013, DJe de 1º/8/2013.)

Outrossim, ao apreciar o Tema n. 895 da repercussão geral, o
Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de observância obrigatória:

A questão da ofensa ao princípio da inafastabilidade de
jurisdição, quando há óbice processual intransponível ao exame
de mérito, ofensa indireta à Constituição ou análise de matéria
fática, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os
efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do

precedente fixado no RE n. 584.608, relatora Ministra Ellen
Gracie, DJe de 13/3/2009.

(RE n. 956.302-RG, relator Ministro Edson Fachin, Tribunal
Pleno, julgado em 19/5/2016, DJe de 16/6/2016.)

No caso, a aferição da existência da apontada ofensa aos incisos
XXXV, LIV e LV do art. 5º da Constituição Federal depende da análise e da
interpretação do Código Penal e da Lei n. 11.343/2006, motivo pelo qual
incidem na espécie os Temas n. 660 e 895 do STF.

De igual modo, o STF, ao julgar o AI n. 742.460-RG/RJ, firmou o
entendimento de que:

Não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que
verse sobre a questão da valoração das circunstâncias judiciais
previstas no art. 59 do Código Penal, na fundamentação da
fixação da pena-base pelo juízo sentenciante, porque se trata de
matéria infraconstitucional (Tema n. 182/STF).

Confira-se, por oportuno, a ementa do julgado:

RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Circunstâncias
judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Fixação da pena-
base. Fundamentação. Questão da ofensa aos princípios
constitucionais da individualização da pena e da fundamentação
das decisões judiciais. Inocorrência. Matéria infraconstitucional.

Ausência de repercussão geral. Agravo de instrumento não
conhecido. Não apresenta repercussão geral o recurso
extraordinário que verse sobre a questão da valoração das
circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, na
fundamentação da fixação da pena-base pelo juízo sentenciante,
porque se trata de matéria infraconstitucional.

(AI n. 742.460-RG, relator Ministro Cezar Peluso, julgado em
27/8/2009, DJe de 25/9/2009.)

Verifica-se, portanto, que a dosimetria da pena foi decidida com base
nas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, o que enseja a aplicação do Tema
n. 182 do STF.

Por fim, a discussão a respeito do regime de cumprimento da pena
não foi examinada no acórdão recorrido, tampouco foi objeto dos embargos de
declaração opostos pela parte insurgente contra o acórdão proferido nesta Corte
Superior, circunstância que impede a admissão do recurso, consoante os
enunciados da Súmula da Suprema Corte a seguir transcritos:

Súmula n. 282: É inadmissível o recurso extraordinário, quando
não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.

Súmula n. 356: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não
foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de
recurso extraordinário, por faltar o requisito do
prequestionamento.

No mesmo sentido:

AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO
DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL SUPOSTAMENTE
VIOLADO. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO ANTE O PRESCRITO NOS ENUNCIADOS

N. 282 E 356 DA SÚMULA DO SUPREMO.

1. É inadmissível recurso extraordinário quando a matéria
constitucional articulada não foi debatida na origem, ante a
ausência do necessário prequestionamento. Incidência dos
enunciados n. 282 e 356 da Súmula do Supremo.

2. Agravo interno desprovido.

(ARE n. 1.385.975-AgR, relator Ministro Nunes Marques,
Segunda Turma, julgado em 3/11/2022, DJe de 10/11/2022.)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO
EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ESTUPRO
DE VULNERÁVEL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
SÚMULAS 282 E 356/STF. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM
BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E NO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA
279/STF.

1. Os dispositivos constitucionais tidos por violados não foram
objeto de apreciação pelo acórdão do Tribunal de origem.
Tampouco foram opostos embargos de declaração para suprimir
eventual omissão, de modo que o recurso extraordinário carece
do necessário prequestionamento, nos termos das Súmulas 282
e 356/STF.

2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite o
chamado prequestionamento implícito. Precedente.

3. Para chegar a conclusão diversa do acórdão recorrido,
imprescindível seria a análise da legislação infraconstitucional
pertinente e uma nova apreciação dos fatos e do material
probatório constante dos autos (Súmula 279/STF),
procedimentos inviáveis em recurso extraordinário.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(ARE n. 1.060.496-AgR, relator Ministro Roberto Barroso,
Primeira Turma, julgado em 23/8/2019, DJe de 5/9/2019.)

Saliente-se, ainda, que a suscitada ofensa à Constituição Federal,
para que seja veiculada em recurso extraordinário interposto contra o acórdão
proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, deve ter surgido no julgamento
realizado nesta Corte Superior.

Assim, eventual afronta à Constituição da República que se queira
apontar no provimento judicial adotado pelo Tribunal de origem só poderia ter
sido suscitada por recurso extraordinário interposto contra aquele provimento
judicial, sendo inviável a veiculação por meio do recurso apresentado contra a
conclusão adotada pelo Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, com amparo no art. 1.030, I, a, do Código de Processo
Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário, em relação à suscitada
ofensa ao art. 5º, XXXV, LIV, LV, LVII e XLVI, da Constituição Federal, e, quanto
aos demais pontos, com fundamento no art. 1.030, V, do Código de Processo
Civil, não admito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 09 de abril de 2024.

MINISTRO OG FERNANDES

Vice-Presidente

A ta n. 11169 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 20 de março de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Processo registrado em 20/03/2024 às 08:15

VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) recorrida(s)
para contrarrazões de Recurso Extraordinário (RE):

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

EMENTA

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA
DE INDICAÇÃO DE VÍCIOS. ALEGAÇÃO DO MÉRITO
RECURSAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS.

1.Os embargos de declaração têm a finalidade simples e única de
completar, aclarar ou corrigir uma decisão ambígua, omissa, obscura ou
contraditória, conforme dispõe o art. 619 do CPP.

2. Conforme assentado pela Corte Especial do Superior Tribunal de
Justiça, a ausência de indicação, nas razões dos embargos
declaratórios, da presença de quaisquer dos vícios enumerados no art.
1.022 do CPC/2015 implica o não conhecimento dos aclaratórios por
descumprimento dos requisitos previstos no art. 1.023 do mesmo
diploma legal, além de comprometer a exata compreensão da
controvérsia trazida no recurso. Aplicação da Súmula n. 284 do STF
(EDcl no AgInt nos EAREsp n. 635.459/MG, Corte Especial, Rel. Min.
João Otávio de Noronha, DJe de 15/3/2017).

3. A parte embargante, no presente recurso, limita-se a sustentar o
mérito do recurso especial, sem apontar qualquer obscuridade,
contradição ou omissão sobre ponto sobre o qual deveria ter se
pronunciado o julgador, de modo que a insurgência sequer merece ser
conhecida, porquanto encontra óbice na Súmula 284/STF.

4. É nítida a pretensão da parte embargante em provocar o rejulgamento
da causa, situação que, na inexistência das hipóteses previstas no art.
619 do CPP, não é compatível com o recurso protocolado.

5. Embargos de declaração não conhecidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam
os Ministros da Turma, por unanimidade, não conhecer dos embargos.

Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e
Daniela Teixeira votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 12 de março de 2024.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

"A Turma, por unanimidade, não conheceu dos embargos."

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

EMENTA

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA
PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. REVOLVIMENTO
DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ.
CONFISSÃO. SÚMULA 630/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO
PROVIDO.

1. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que,
do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de
prova, colhidos na fase inquisitorial e judicial, aptos a manter a
condenação do envolvido pelo delito de tráfico. Assim, rever os
fundamentos utilizados pela Corte Estadual, para decidir pela
desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 da Lei n.
11.343/2006, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria
fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula
7/STJ.

2. Nos termos da Súmula n. 630 desta Corte: A incidência da atenuante
da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes
exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a
mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio . No presente
caso, como o acusado não confessou que estaria traficando drogas -
mas, tão somente, que as substâncias entorpecentes apreendidas seriam
para consumo próprio -, não há que se falar na aplicação da atenuante.

3. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam
os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.

Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto
votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Daniela Teixeira.

Brasília, 20 de fevereiro de 2024.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator

Em aditamento à pauta de Julgamentos do dia 05/03/2024, terça-feira, às 14:00 horas,
determino a inclusão do(s) processo(s) abaixo relacionado(s):

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental."

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) para regularizar
a representação processual, nos termos da certidão constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por WANDERSON MATHEUS DE
LIMA ALVES, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, contra
acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa é a seguinte (e-STJ
fl. 312):

Tráfico ilícito de entorpecentes (Lei nº 11.343/06). Crime caracterizado,
integralmente. Flagrante inquestionável. Acondicionamento e quantidade da
droga que revelam comércio. Palavras coerentes e incriminatórias de
Policiais. Versão exculpatória inverossímil. Desclassificação para porte de
entorpecente para uso próprio. Impossibilidade. Responsabilização inevitável.
Necessidade condenatória imperiosa. Apenamento criterioso. Maus
antecedentes e reincidência caracterizados. Regime inicial fechado único
possível. Apelo improvido.

Interpostos embargos de declaração, esses foram rejeitados (e-STJ fls.
368/373).

Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 330/346), alega a parte recorrente
violação dos artigos 28 e 33 da Lei n. 11.343/2006 e dos artigos 33 e 59 do CP. Sustenta:
(i) a desclassificação do delito de tráfico para o previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06;
(ii) que as condenações anteriores pelo delito do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 não
podem configurar maus antecedentes e reincidência; (iii) que o patamar de exasperação
da pena-base seja 1/6; (iv) caso mantida a reincidência que ela seja compensada com a
atenuante da confissão; (v) a fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena.

Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 381/396), o Tribunal a quo admitiu o

recurso especial (e-STJ fls. 399), manifestando-se o Ministério Público Federal pelo não
conhecimento do recurso especial (e-STJ fl. 407/413).

É o relatório. Decido.

O recurso merece parcial acolhida.

De início, o Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que,
do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos
na fase inquisitorial e judicial, aptos a manter a condenação do envolvido pelo delito de
tráfico (e-STJ fls. 313/318).

Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte Estadual, para decidir pela
desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, como requer
a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial,
segundo óbice da Súmula 7/STJ.

Prosseguindo, busca-se a ilegalidade quanto à utilização de condenação
anterior pela prática do delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, para fins dos
maus antecedentes e da reincidência.

A Corte de origem, ao realizar a dosimetria da pena do acusado, reconheceu os
maus antecedentes (Processo n. 0000895-79.2015.8.26.0407 - e-STJ fls. 39) e a dupla
reincidência (Processo n. 1500380-28.2019.8.26.0407 e Processo n. 1501575-
77.2021.8.26.0407, e-STJ fls.. 42) do acusado por prática anterior do crime previsto no
artigo 28 da Lei n. 11.343/2006.

Ocorre que tal posicionamento encontra-se contrário à jurisprudência desta
Corte Superior de Justiça, no sentido de ser desproporcional o reconhecimento da
agravante da reincidência e dos maus antecedentes, em razão de condenação anterior pelo
delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

Abaixo, os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE.
DECOTE DOS MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO
ANTERIOR PELO DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI N. 11.343/2006.
PRECEDENTES. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO.
INVIABILIDADE. PACIENTE QUE NÃO CONFESSOU A PRÁTICA
DELITIVA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIA INVIÁVEL NA VIA
ELEITA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.
NÃO INCIDÊNCIA. PACIENTE QUE NÃO É TRAFICANTE ESPORÁDICO.
REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PRECEDENTES. SANÇÕES
REDIMENSIONADAS. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE.

1. A dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de

um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades
fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão
por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de
flagrante desproporcionalidade.

2. No caso concreto, reavaliando novamente os autos, constato que a
condenação utilizada para o aumento da pena-base e, por conseguinte, dos
maus antecedentes do paciente (Processo n. 0001447-08.2011.8.26.0238) teve
a sentença reformada pela Corte estadual em 21/11/2013, desclassificando o
delito tipificado no art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, ambos da Lei n.
11.343/2006, para o previsto no art. 28, caput, da LAD. Assim, reconsidero
minha decisão para avaliar como neutra, a circunstância judicial relativa aos
antecedentes criminais do paciente, nos termos da jurisprudência desta Corte
Superior, de sorte que sua pena-base fica redimensionada a 5 anos de
reclusão, e 500 dias-multa. Precedentes.

[...]

8. Agravo regimental provido em parte (AgRg no HC n. 827.586/SP, relator
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/6/2023,
DJe de 26/6/2023).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DOS
MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO ANTERIOR
PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS.
AFASTAMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO PERMITEM CONCLUIR
PELA DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL
FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. PENA INFERIOR À QUATRO ANOS E
QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES
APREENDIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve
trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente
firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios
fundamentos.

II - A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça entende que "é
desproporcional o reconhecimento da reincidência em virtude de anterior
condenação pelo delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006. Nesse
contexto, é adequado o afastamento dos maus antecedentes [...] apoiados em
[...] condenações por uso de drogas" (AgRg no HC n. 382.880/SP, Quinta
Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 3/12/2019).

Agravo regimental desprovido (AgRg no HC n. 801.995/SP, relator Ministro
Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de
25/5/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DO RECLAMO.
NÃO IMPUGNAÇÃO. SÚMULA N. 182/STJ. PATENTE ILEGALIDADE.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS
CORPUS, DE OFÍCIO.

1. A ausência de impugnação específica a todos os fundamentos da decisão
que não admite o recurso especial impede o conhecimento do agravo, nos
termos do que dispõe a Súmula 182/STJ.

2. Verifica-se, com fulcro no art. 654, § 2°, do CPP, patente ilegalidade. É
aplicável à espécie a orientação pacífica desta Corte, de que as condenações
transitadas em julgado pelo crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não
podem ser utilizadas para fundamentar o reconhecimento de maus
antecedentes ou da reincidência.

3. Agravo regimental não provido. Habeas corpus concedido, de ofício, para
correção da dosimetria (AgRg no AREsp n. 2.102.415/MG, relator Ministro
Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de
19/4/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
PRÁTICA ANTERIOR DO CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N.
11.343/06. AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA E DOS MAUS
ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O posicionamento atual desta Corte é pela não configuração da
reincidência, nem dos maus antecedentes, em decorrência da prática do crime
previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06 em cotejo com contravenções penais,
em razão do princípio da proporcionalidade.

Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 702.116/SP, relator
Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de
10/12/2021)

Dessa forma, deve ser afastada a agravante da reincidência decorrente de
condenação anterior pelo delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, bem como uma das
condenações utilizadas para a configuração dos maus antecedentes (Processo n. 0000895-
79.2015.8.26.0407 - e-STJ fls. 39).

Ainda, nos termos da Súmula n. 630 desta Corte: A incidência da atenuante da
confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento
da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade
para uso próprio .

No presente caso, como o acusado não confessou que estaria traficando drogas
- mas, tão somente, que as substâncias entorpecentes apreendidas seriam para consumo
próprio -, não há que se falar na aplicação da atenuante.

Assim, mantidos os critérios da Corte de origem, passo a refazer a dosimetria
do acusado, afastando-se uma das condenações utilizadas como maus antecedentes e a

dupla reincidência do acusado.

Na primeira fase, em razão dos maus antecedentes do acusado (Processo n.
0006594-85.2014.8.26.0407, e-STJ fls. 41), exaspero a reprimenda em 1/6, ficando em 5
anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, que torno definitiva, tendo
em vista a ausência de agravantes e/ou atenuantes e causas de aumento e/ou diminuição.

No que tange ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte
firmou-se no sentido de que, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o
estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção
imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito – enunciado da Súmula 440
deste Tribunal.

Na mesma esteira, são os enunciados das Súmulas 718 e 719 do Supremo
Tribunal Federal, os quais indicam:

A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui
motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido
segundo a pena aplicada.

A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada
permitir exige motivação idônea.

Portanto, é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de
regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código
Penal ou em outra situação que demonstre a gravidade concreta do crime. Precedentes:
HC n. 325.756/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado
em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016; HC n. 312.264/SP, Relator Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 24/5/2016, DJe 31/5/2016; e HC n.
344.395/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em
8/3/2016, DJe 15/3/2016.

No presente caso, em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "b", do CP, embora
estabelecida a pena definitiva do acusado em 5 anos e 10 meses de reclusão, houve a
consideração de circunstância judicial negativa na exasperação da pena-base
(antecedentes), fundamento a justificar a manutenção de regime prisional mais gravoso,
no caso, o fechado. Precedentes: AgRg no AREsp 1797487/SP, Rel. Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe 20/4/2021; AgRg no REsp
1.899.462/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma,
julgado em 9/2/2021, DJe 12/2/2021; HC 606.212/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER,

Quinta Turma, julgado em 22/9/2020, DJe 29/9/2020; e AgRg no AREsp 1.602.427/SP,
Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe
31/8/2020.

Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII do CPC, e no art.
255, § 4º, inciso III, do RISTJ e na Súmula 568/STJ, conheço parcialmente e, nessa
parte, dou provimento parcial ao recurso especial, para afastar uma das condenações
utilizadas como maus antecedentes e a dupla reincidência, redimensionando a pena do
acusado para 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, mantidos os
demais termos da condenação.

Intimem-se.

Brasília, 08 de fevereiro de 2024.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator

Distribuição por prevenção do processo HC 764623 (2022/0258084-0) em 18/12/2023 às 08:00

VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL