Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) embargada(s)
para impugnação dos Embargos de Declaração (EDcl):

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, sem pedido
liminar, impetrado em favor de FERNANDO LIMA MATEUS, JOÃO VICTOR DE
JESUS SILVA e TAYNAN MARANHÃO FERREIRA, contra acórdão proferido pelo
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação Criminal
n. 1526653-91.2022.8.26.0228.

Consta dos autos que os pacientes foram condenados, em primeiro grau de
jurisdição, às penas de 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e de 17
dias-multa (FERNANDO); 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão e 10 dias-multa (JOÃO
VICTOR); e a 2 anos e 8 meses de reclusão, além de 13 dias-multa (TAYNAN), ambos
em regime inicial semiaberto, com substituição das penas privativas de liberdade por
medidas restritivas de direitos, todos pela prática do delito tipificado no art. 155, § 4º, I e
IV, do Código Penal (e-STJ, fls. 250/261).

Irresignada, a defesa apelou ao Tribunal estadual, que negou provimento ao
recurso, mas corrigiu, de ofício, o valor da prestação pecuniária em relação ao paciente
TAYNAN, fixando-lhe a sanção no valor de 2 salários-mínimos, a ser revertida à vítima,
mantidos os demais termos de sua condenação (e-STJ, fls. 315/335), em acórdão assim
ementado:

Apelação criminal Furto qualificado pelo concurso de agentes e
rompimento de obstáculo Sentença condenatória Palavras seguras das
testemunhas corroboradas pelo conjunto probatório suficiente para

embasar, com a necessária segurança, o édito condenatório
Qualificadoras bem demonstradas Condenação mantida Recurso
defensivo apenas no tocante à dosimetria das penas e regime de
cumprimento Penas-base fixadas acima do mínimo legal
Circunstâncias do caso concreto Qualificadora sobressalente sopesada
como circunstância judicial negativa Inocorrência de bis in idem na
valoração dos maus antecedentes e reincidência, pois derivados de
condenações distintas Reincidência específica do réu Fernando
Menoridade relativa em relação a João Victor Regime semiaberto de
rigor em relação João Victor e Taynan, diante da valoração negativa
das circunstâncias judiciais Regime fechado adequado para Fernando,
que ostenta maus antecedentes e é reincidente específico Substituída a
pena privativa de liberdade de João Victor e Taynan por duas
restritivas de direitos, consubstanciadas em prestação pecuniária no
importe de 2 (dois) salários-mínimos, e prestação de serviços à
comunidade, suficientes e adequadas ao caso concreto Correção, de
ofício, de erro material no dispositivo da sentença no tocante ao valor
da pena pecuniária estabelecida para Taynan Recurso improvido.

No presente writ (e-STJ, fls. 3/14), a impetrante sustenta que o acórdão
impugnado impôs constrangimento ilegal aos pacientes na primeira fase da dosimetria de
suas penas. Para tanto, alega que o aumento de 1/3 [nas basilares de João Victor e
Taynan] se justificou pela presença de duas qualificadoras e pela consequência
patrimonial do crime, contudo, estas são inerentes ao tipo penal, não podendo ser
valoradas novamente, sob pena de incorrer em bis in idem . Desse modo, defende que não
há no presente caso, circunstâncias excepcionais a justificar o aumento das penas-base ,
o mesmo se aplicando ao aumento de 1/2 aplicado ao paciente Fernando, que registra
maus antecedentes, em seu histórico (todas à e-STJ, fl. 7).

Afirma, também, que eles fazem jus a regime prisional mais brando, pois a
fixação de regime mais gravoso com base na existência de condenações anteriores e na
suposta vida pregressa do agente, é GENÉRICA, isto é, sem a observância dos
parâmetros previstos no Código Penal, o que configura violação frontal e irrefragável ao
princípio da individualização da pena, bem como às Súmulas nº 718 e 719 do pretório
excelso (e-STJ, fl. 10).

Diante disso, requer a redução das penas-base dos pacientes, além do
abrandamento de seus regimes prisionais.

As informações foram prestadas às e-STJ, fls. 346/351 e 354/378, e o
Ministério Público Federal, em parecer exarado às e-STJ, fls. 381/384, opinou pela
denegação da ordem.

É o relatório. Decido .

De início, o presente habeas corpus não comporta conhecimento, pois
impetrado em substituição a recurso próprio. Entretanto, nada impede que, de ofício, seja
constatada a existência de ilegalidade que importe em ofensa à liberdade de locomoção
do paciente.

Conforme relatado, busca-se o redimensionamento das sanções dos pacientes,
ante a redução de suas penas-base, além do abrandamento de seus regimes prisionais.

De início, ressalto que a revisão da dosimetria da pena, na via do habeas
corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso
de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos
circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).

Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em
dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar
dos elementos próprios do tipo penal.

Ademais, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera
operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim
exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da
proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes: AgRg no HC
n. 355.362/MG, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016,
DJe 1º/8/2016; HC n. 332.155/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/5/2016, DJe 10/5/2016; HC n. 251.417/MG,
Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe
19/11/2015; HC n. 234.428/MS, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma,
julgado em 1º/4/2014, DJe 10/4/2014.

Por fim, predomina nesta Corte Superior, o entendimento de que o aumento da
pena em patamar superior à fração de 1/6 (um sexto), demanda fundamentação concreta e
específica para justificar o incremento em maior extensão.

Nessa esteira:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO
RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO
CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. [...] TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE
PREVISTA NO ART. 65, III, D, DO CP. QUANTUM DE REDUÇÃO
NÃO ESPECIFICADO NO CÓDIGO PENAL.
DISCRICIONARIEDADE

VINCULADA. DESPROPORCIONALIDADE. CONFISSÃO PARCIAL

DA PRÁTICA DELITIVA. IRRELEVÂNCIA. ORDEM CONCEDIDA
DE OFÍCIO.

1. Se a confissão do agente é utilizada como fundamento para embasar
a conclusão condenatória, a atenuante prevista no art. 65, inciso III,
alínea d, do CP, deve ser aplicada em seu favor, pouco importando se a
admissão da prática do ilícito foi espontânea ou não, integral ou
parcial, ou se houve retratação posterior em juízo.

2. O quantum de diminuição pelo reconhecimento da atenuante da
confissão espontânea não está estipulado no Código Penal, de forma
que devem ser observados os princípios da proporcionalidade, da
razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à
prevenção do crime, informadores do processo de aplicação da pena .

3. Na hipótese, as instâncias de origem reduziram a pena do paciente
em 2 (dois) meses de forma desproporcional, sendo patente, pois, o
constrangimento ilegal imposto, devendo ser aplicada a redução de
1/6 (um sexto) em razão da confissão espontânea .

[...]

3. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de
redimensionar a pena imposta para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de
reclusão e multa, em regime inicial aberto (HC n.º 408.154/SC, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/9/2017, DJe
27/9/2017, grifei).

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO.
REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA
SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA
FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA
DO ENTORPECENTE. DISTRIBUIÇÃO EM VÁRIAS LOCALIDADES.
FUNDAMENTOS SUFICIENTES. INCIDÊNCIA DO REDUTOR
PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006.
CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
IMPOSSIBILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO. PERCENTUAL
DE APLICAÇÃO. PROPORCIONALIDADE.

[...]

4. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de
aumento ou redução de pena em razão da incidência das agravantes e
das atenuantes genéricas. Diante disso, a doutrina e a jurisprudência
pátrias anunciam que cabe ao magistrado sentenciante, nos termos do
princípio do livre convencimento motivado, aplicar a fração adequada
ao caso concreto em obediência aos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade . E, no caso, tem-se por proporcional a diminuição
de 1 ano, operada em decorrência do reconhecimento da atenuante da
confissão.

5. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no REsp n.º
1.672.672/CE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO,
Sexta Turma, julgado em 7/11/2017, DJe 14/11/2017, grifei).

Para uma melhor compreensão da controvérsia, confira-se como as penas dos
pacientes foram revisadas pelo Relator do acórdão recorrido (e-STJ, fls. 326/331, grifei):

[...]

Na primeira fase, as penas-base dos réus João Victor e Taynan foram
fixadas em 1/3 acima do mínimo legal, em 2 anos e 8 meses de

reclusão e pagamento de 13 dias-multa , no piso, em virtude: “da
maior culpabilidade e consequências do crime. O furto foi praticado de
forma duplamente qualificada, o que aumenta a culpabilidade, de modo
que uma das qualificadoras será utilizada para qualificar o delito e a
outra para aumentar a pena base. Soma-se a isso que o a conduta dos
acusados deu causa a enorme prejuízo à concessionária de serviço
público utilizado por diversos cidadãos, aproximadamente R$
250.000,00 , conforme auto de avaliação de fls. 19, o que aumenta o
desvalor da conduta." (fl. 244)

Em relação a Fernando, pelas mesmas razões, e considerando-se,
ainda, que o réu ostenta maus antecedentes devidamente
documentados nos autos (proc. 0010363-03.2017.8.26.0050 - fl. 67),
sua pena-base foi fixada em 1/2 acima do mínimo legal, em 3 anos de
reclusão e 15 dias-multa , no piso.

Com efeito, sopesados os elementos norteadores do art. 59 do Código
Penal, idônea é a fundamentação para a exasperação da pena-base,
bem como adequado o percentual de aumento eleito, o que, a despeito
da judiciosa manifestação defensiva, não comporta reparo.

[...]

No ponto, anote-se a possibilidade de utilização das circunstâncias
qualificadoras remanescentes do delito como circunstâncias judiciais
desfavoráveis, agravantes ou causas de aumento de pena, vedado
apenas o bis in idem , conforme jurisprudência do C. STJ:

[...]

Ainda em atenção à D. Defesa, cumpre registrar que não ocorreu bis in
idem quando da fixação da pena do réu Fernando, porque as elevações
de pena se deram em razão de condenações distintas, sendo
perfeitamente possível a utilização de parte delas para comprovação da
reincidência e parte para fins de maus antecedentes, conforme prevê a
legislação penal.

[...]

Na segunda fase, em relação a Fernando, presente agravante da
reincidência específica comprovada nos autos às fls. 70 (proc. nº
0087889-80.2016.8.26.0050), a reprimenda foi elevada em um 1/6 ,
fixando-se em 3 anos e 6 meses de reclusão e pagamento de 17 dias-
multa, no piso.

No tocante a João Victor, presente a atenuante da menoridade
relativa, a reprimenda foi reduzida em 1/6, fixando-se em 2 anos, 2
meses e 20 dias de reclusão, e pagamento de 10 dias-multa , no piso.

Em relação a Taynan, ausentes atenuantes ou agravantes, a
reprimenda permaneceu inalterada.

Na terceira fase, não foram reconhecidas causas de aumento ou
diminuição em relação aos três réus, e as reprimendas tornaram-se em
definitivas.

Em relação ao réu Fernando, o regime fechado para início de
cumprimento da pena há de ser preservado, uma vez que é o único
compatível com as circunstâncias fáticas em que o delito foi praticado,
nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal .

[...]

No tocante aos réus João Victor e Taynan, apesar da primariedade
dos sentenciados, e da pena corporal não ultrapassar 4 anos,
adequado o regime inicial intermediário, diante da valoração negativa
das circunstâncias judiciais na primeira etapa, a teor do art. 33, § 2º,
“c", e § 3º do CP , descabendo cogitar, in casu, no regime aberto, não
havendo que se falar em bis in idem, haja vista que a estipulação da
dosimetria e, ao depois, o estabelecimento do regime prisional inicial,
dizem respeito a momentos legais substancialmente distintos da

apenação.

Consoante visto acima, verifica-se que a pena-base dos pacientes JOÃO
VICTOR e TAYNAN foi exasperada em 1/3, em razão do desvalor conferido às
consequências do delito e ante o deslocamento de uma das qualificadoras do furto
para a primeira fase. Em relação a FERNANDO, sua basilar foi exasperada em 1/2,
também em razão do desvalor conferido às vetoriais já referidas, acrescido a seus maus
antecedentes .

As consequências do crime foram negativadas devido ao expressivo prejuízo
financeiro causado à concessionária de serviço público utilizado por diversos cidadãos,
aproximadamente R$ 250.000,00 (e-STJ, fl. 326) – quatro metros de fios elétricos, um
transformador elétrico e uma placa de alumínio (e-STJ, fl. 250). Nesse contexto, não
verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada no desvalor conferido a essa vetorial,
porquanto extrapolou a normalidade, haja vista que causou prejuízos não apenas
diretamente à vítima, mas também à coletividade.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
APROPRIAÇÃO INDÉBITA MAJORADA. REVISÃO DA
CONDENAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES.
DOCUMENTO IDÔNEO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.
CONSEQUÊNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONFISSÃO DA
PRÁTICA DO DELITO. INEXISTÊNCIA. SÚMULA N. 7/STJ. FRAÇÃO
DE AUMENTO POR CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE. ADEQUAÇÃO
E PROPORCIONALIDADE. REGIME MAIS GRAVOSO. NEGATIVA
DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE
DIREITOS. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

3. Quanto às consequências negativas, embora o prejuízo financeiro
seja decorrência comum de crimes patrimoniais, sua análise pode ser
considerada quando extrapolar a normalidade, como na hipótese dos
autos.

4. Conforme o entendimento das instâncias de origem, a ré , em
nenhum momento, admitiu a prática do delito que lhe foi imputado,
ainda que de forma parcial ou qualificada. Assim, "Inafastável a
incidência do verbete n. 7 da Súmula do STJ, pois a alteração da
conclusão a que chegou a Corte local sobre a alegada confissão
espontânea demandaria nova incursão no acervo fático-probatório dos
autos, o que é vedado em sede de recurso especial" (AgRg no AR Esp n.
1.353.606/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma,
julgado em 3/12/2019, D Je 13/12/2019).

A ta n. 11101 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 12 de janeiro de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 12/01/2024 às 08:00

CONCLUSÃO AO MINISTRO PRESIDENTE

DESPACHO

Trata-se de habeas corpus sem pedido de liminar impetrado em favor de
FERNANDO LIMA MATEUS, JOÃO VICTOR DE JESUS SILVA e TAYNAN MARANHÃO
FERREIRA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DE SÃO PAULO.

Solicitem-se informações ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau, que
deverão ser prestadas, preferencialmente, por malote digital e com senha de acesso para consulta
ao processo.

Remetam-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer.

Publique-se.

Brasília, 12 de janeiro de 2024.

MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Presidente