Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33,
§ 4º, DA LEI N. 11.343/2006. APLICABILIDADE. BIS IN IDEM
CONFIGURADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A 4 ANOS. CIRCUNTÂNCIAS
JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODO SEMIABERTO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL
PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à
exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e
recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de 5 dias, a
apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a
Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou
reformando-a.

2. A conclusão do Tribunal a quo de que o paciente se dedicava à
atividade criminosa está alicerçada, precipuamente, na grande quantidade de
entorpecentes apreendidos. Inadmitido conjecturas e suposições acerca da
dedicação ou integração com organização criminosa.

3. Inviável, sob pena de bis in idem, a aplicação de fração diferente do
patamar máximo permitido (2/3), haja vista que a quantidade de drogas foi
usada para a exasperação da pena-base do agravante.

4. Considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao
agravante, é mais adequada a fixação do regime mais gravoso sequente, qual
seja, o semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, b, do Código Penal. Descabida
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos
termos do art. 44, III, do Código Penal.

5. Agravo regimental parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam
os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de
21/05/2024 a 27/05/2024, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Antonio
Saldanha Palheiro e Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP)
votaram com o Sr. Ministro Relator.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior.

Brasília, 27 de maio de 2024.

Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT)
Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

AUTOS COM VISTAS AOS RECORRENTES

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de

DANILO DIEGO DE MELO em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo.

Consta dos autos que o ora paciente foi absolvido da imputação da prática dos

delitos previstos nos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n° 11.343/06, e no artigo
244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, com fundamento no artigo 386, inciso
VII, do Código de Processo Penal.

Irresignada, a acusação interpôs recurso de apelação à Corte de origem, que
deu provimento ao apelo, para condenar paciente por infração ao artigo 33, caput, c.c. o
artigo 40, inciso VI, ambos da Lei Antidrogas, às reprimendas de 06 (seis) anos, 09
(nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 680 (seiscentos e
oitenta) dias-multa, nos termos do acórdão com a seguinte ementa:

CONDENAÇÃO DE UM DOS ACUSADOS POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES,
ABSOLVIDOS TODOS DA ASSOCIAÇÃO A TAL DELITO E CORRUPÇÃO DE
MENORES APELAÇÃO MINISTERIAL BUSCANDO A CONDENAÇÃO DE TODOS
NOS EXATOS TERMOS DA EXORDIAL E APELO DEFENSIVO ALMEJANDO O
ABRANDAMENTO DAS PENAS. TRÁFICO DE DROGAS AUTORIA E
MATERIALIDADE DELITIVA DE TODOS OS ACUSADOS COMPROVADAS
DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS REVESTIDOS DE CREDIBILIDADE
IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE,
UMAVEZ QUE INEQUÍVOCA A TRAFICÂNCIA CONDENAÇÃO DE TODOS OS
ACUSADOS DE RIGOR. CORRUPÇÃO DE MENORES CONDENAÇÃO “AB
INITIO"DE RIGOR, POR TRATAR-SE DE CRIME FORMALDISPENSÁVEL A

EFETIVA COMPROVAÇÃO DE CORRUPÇÃO DO ADOLESCENTE, POR SE
TRATAR DE PESSOA EMFORMAÇÃO SÚMULA 500 DO STJ OCORRÊNCIA DE
“EMENDATIO LIBELLI", TODAVIA, PARA RECONHECIMENTO DA CAUSA
ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 40, VI, DA LEI Nº 11.343/06,
DADO O PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE SOLUÇÃO MAIS BENÉFICA, AOS
ACUSADOS, ALIÁS PRECEDENTE ABSOLVIÇÃO DE RIGOR. ASSOCIAÇÃO PARA
O TRÁFICO DE DROGAS NÃO BASTA A SIMPLES MENÇÃO DE ESTAREM OS
ACUSADOS ASSOCIADOS PROVAS INSUFICIENTES EM RELAÇÃO A CRIME TAL
AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO CONCRETA DEQUE ELES ESTAVAM ASSOCIADOS
ENTRE SI OU COM TERCEIROS PARA O NARCOTRÁFICO NÃO DEMOSTRADOO
VÍNCULO ASSOCIATIVO ENTRE ELES, BEM COMO AUSENTE A
COMPROVAÇÃO DA ESTRUTURA ORGANIZACIONAL E DIVISÃO DE TAREFAS
MERACOAUTORIA QUE NÃO SE CONFUNDE COM ASSOCIAÇÃOPRECEDENTE
ABSOLVIÇÃO MANTIDA. PENAS FIXADAS OBSERVADOO REGRAMENTO
APLICÁVEL INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 42 DA LEI DE DROGAS E 59 DO
CÓDIGO PENAL BASES ACIMA DO MÍNIMO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E
NOCIVIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS REINCIDÊNCIA DE UM
DOS ACUSADOS BEM CONFIGURADA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO
ARTIGO 40, VI, DA LEI DE DROGASDE RIGOR IMPOSSIBILIDADE DE
APLICAÇÃO DO REDUTOR, AUSENTES OS REQUISITOS LEGAIS
REGIMEPRISIONAL FECHADO INALTERADO SUBSTITUIÇÃO DA FÍSICA POR
RESTRITIVAS DE DIREITOS OU “SURSIS" DESCABIDOS RECURSO MINISTERIAL
PARCIALMENTE PROVIDO, DESPROVIDO O DEFENSÓRIO.

No presente writ, o impetrante sustenta que não houve fundamentação idônea
a justificar a não aplicação da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n.
11.343/06, vez que o paciente é primário, de bons antecedentes, bem como não há provas
de que se dedique às atividades criminosas e nem que integre organizações criminosas.

Requer, ao final, a concessão da ordem, para que incida o privilégio descrito

no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, bem como a readequação do regime
prisional.

O pedido liminar foi indeferido (fls. 727-728).

As informações foram prestadas às fls. 738-788.

O Ministério Público Federal, às fls. 790-795, manifestou-se nos termos da
seguinte ementa:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE
DROGAS. TRÂNSITO EM JULGADO. AUSÊNCIA DE REVISÃO CRIMINAL.
IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AFASTAMENTO
DO TRÁFICO PRIVILIEGIADO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO.
INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. EXAME DE PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE.- Habeas corpus substitutivo. Não conhecimento.- Não é possível a
apreciação, por essa Colenda Corte Superior de Justiça, das questões suscitadas no habeas
corpus, que denotam o exclusivo propósito de desconstituir a condenação, já transitada em
julgado, sem que haja pronunciamento do Tribunal de Justiça na via própria da revisão
criminal, sobretudo quando não evidenciada flagrante ilegalidade, como no caso sob
exame.- A dosimetria da pena não merece reparos. A instância ordinária exasperou a pena

de partida em 1/6 acima do mínimo legal, com base em fundamentação idônea,
consubstanciada na quantidade e nocividade da droga apreendida (10,440kg de maconha e
4,120kg de cocaína). Ademais, afastou a benesse do tráfico privilegiado por entender que o
paciente e o corréu Fabrício, "não se tratam de traficantes eventuais, mas sim, que se
dedicam a atividade criminosa, diante das circunstâncias do crime descrito na denúncia, bem
como pela quantidade do entorpecente apreendido (08 tijolos de maconha - 10,440kg;e 04
porções grandes de cocaína - 4,120kg). Fabrício, aliás, declarou-se desempregada ao azo do
flagrante (fl. 30),enquanto Danilo não comprovou satisfatoriamente o exercício de atividade
lícita, sendo, portanto, inequívoco que faziam do tráfico meio de vida".- O cometimento do
delito mediante concurso de agentes (que contava, inclusive, com a participação de um
adolescente), a apreensão de duas balanças de precisão e de elevada quantia de dinheiro em
espécie (R$ 1524,00) no local onde se encontrava o grupo criminoso (fls. 38-40), assim
como o fato de o paciente não ter comprovado ocupação lícita (fls. 54), com efeito, são
circunstâncias que denotam sua dedicação ao exercício da traficância e, por conseguinte,
obstam a aplicação do tráfico privilegiado. A alteração das conclusões esposadas pelo
Tribunal de origem, para o fim de reconhecer a incidência do tráfico privilegiado, tal como
pretendido pela defesa, demanda ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos,
providência incabível na estreita via do writ. - Tampouco há desacerto na imposição do
regime fechado para início do cumprimento da reprimenda. Não obstante o quantum de pena
corporal fixado (6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão),a presença de circunstância judicial
desfavorável e o envolvimento do adolescente na empreitada delitiva autorizam o
recrudescimento do regime prisional.- Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus.

É o relatório.

Decido.

O impetrante sustenta a ilegalidade na dosimetria da pena, sob a alegação de
que não houve fundamentação idônea a justificar a não aplicação da redutora capitulada
no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, vez que o paciente é primário, de bons
antecedentes, bem como não há provas de que se dedique às atividades criminosas e nem
que integre organizações criminosas.

Quanto aos punctum saliens, o Tribunal de origem, quando do julgamento do
recurso de apelação, assim se pronunciou, in verbis:

Já em relação a Fabrício e Danilo, cabe acrescentar que restou configurado que, assim
como Felipe, não se tratam de traficantes eventuais, mas sim, que se dedicam a atividade
criminosa, diante das circunstâncias do crime descrito na denúncia, bem como pela
quantidade do entorpecente apreendido (08 tijolos de maconha - 10,440kg; e 04 porções
grandes de cocaína - 4,120kg). Fabrício, aliás, declarou-se desempregada ao azo do
flagrante (fl. 30), enquanto Danilo não comprovou satisfatoriamente o exercício de atividade
lícita, sendo, portanto, inequívoco que faziam do tráfico meio de vida.

O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime
de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão
em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de

redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, as circunstâncias da apreensão das
drogas ou da prisão em flagrante, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até
mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação
do agente ao tráfico de entorpecentes.

In casu, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que a não
aplicação da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi
estabelecida sem a devida fundamentação, pois a exarada apreensão de grande quantidade
de entorpecentes, sem remissão às peculiaridades do caso em comento, não demonstra
que o paciente se dedicava às atividades criminosas, nem que integrava organização
criminosa.

A grande quantidade de entorpecentes apreendidos somente pode ser
considerada para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado se houver a
indicação de elementos concretos adicionais. Inadmitido, portanto, conjecturas e
suposições acerca da dedicação ou integração com organização criminosa.

A propósito: A conclusão do Tribunal a quo de que o paciente se dedica à
atividade criminosa está alicerçada, precipuamente, na quantidade de droga apreendida,
elemento que, por si só, não é capaz de obstar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de
Drogas. (AgRg no HC n. 823.740/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma,
julgado em 23/10/2023, DJe de 27/10/2023.)

Desse modo, forçoso reconhecer a possibilidade de aplicação da causa especial
de diminuição de pena do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06 no seu patamar máximo e 2/3
(dois terços), pois a grande quantidade de entorpecentes foi usada para exasperar a pena-
base.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
AÇÃO MANDAMENTAL DESPROVIDA DE EFEITO DEVOLUTIVO. TUTELA DO
DIREITO DE LOCOMOÇÃO. MINORANTE. INCIDÊNCIA NO PATAMAR MÁXIMO.
POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM CONFIGURADO. EXCLUSÃO DO AUMENTO DA
PENA-BASE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI
N. 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O habeas corpus não goza de efeito devolutivo, próprio de recursos, como a apelação,
sendo possível a este Tribunal, nos limites da atribuição constitucional para julgar o writ,
apenas identificar ilegalidades ou abusos de poder que molestem ou ameacem molestar o
direito de locomoção no âmbito de ação penal, inquérito policial ou procedimento de
investigação criminal.

2. As instâncias ordinárias incorreram em bis in idem ao valorar a natureza e a
quantidade de drogas tanto na primeira quanto na terceira fases da dosimetria da pena,
cabendo a este juízo apenas corrigir a distorção largamente apontada tanto pela
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto desta Corte.

3. Não é possível atender o pleito ministerial de decotar o aumento promovido na pena-
base, pois não há qualquer ilegalidade no recrudescimento da basilar pela natureza e
quantidade de drogas, haja vista o previsto no art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Imperioso,

pois, reconhecer a minorante do tráfico de drogas na sua fração máxima, a míngua de outros
fundamentos que impedissem a sua incidência.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 866.521/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em
26/2/2024, DJe de 28/2/2024.)

No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que
o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da
Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível,
portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado
dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59,
ambos do Código Penal

Nesse compasso, considerando a primariedade e o quantum de pena
estabelecido, o paciente faz jus ao regime aberto para início de cumprimento de pena, ex
vi do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Estatuto Penal, bem como de acordo com o
entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da
Súmula n. 440 desta Corte Superior.

Finalmente, cumpre registrar que o Pretório Excelso, nos termos da r. decisão
proferida por ocasião do julgamento do HC n. 97.256/RS, ao considerar inconstitucional
a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos,
contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (cuja execução foi suspensa pelo Senado
Federal por meio da Resolução n. 5 de 16/2/2012), permitiu a concessão da benesse aos
condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos
no art. 44 do Código Penal, como no presente caso.

Ante o exposto, concedo o habeas corpus, para aplicar a causa especial de
diminuição do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06 no seu patamar máximo e estabelecer a
sanção em 02 anos, 03 meses e 06 dias de reclusão e 226 dias-multa, bem como fixar o
regime prisional aberto, para o início do cumprimento da pena e determinar a conversão
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos moldes do artigo 44 do
Código Penal, a ser estabelecida pelo Juízo a quo.

Com guarida no artigo 580 do Código de Processo Penal, estendo os efeitos
desta disposição ao corréu FABRÍCIO MURARO PEREIRA.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 11 de março de 2024.

Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT)
Relator

Distribuição por prevenção do processo HC 823986 (2023/0165369-5) em 08/01/2024 às 18:30

CONCLUSÃO AO MINISTRO PRESIDENTE

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de
DANILO DIEGO DE MELO, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

A defesa se insurge contra decisão da 7ª Câmara Criminal do TJSP que, ao dar
parcial provimento ao apelo ministerial, condenou o paciente à pena de seis anos, nove meses e
vinte dias de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas,
previsto no art. 33, c/c o art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006.

A defesa sustenta a necessidade de aplicação da minorante prevista no § 4º do art.
33 da Lei de Drogas, bem como da alteração do regime de cumprimento de pena do fechado para
o semiaberto.

Alega que o acórdão impugnado afastou o privilégio com base na presunção de
que o paciente possui envolvimento com o tráfico, mas sem apresentar elementos concretos a
demonstrar a dedicação do condenado em atividades criminosas e participação em organização
criminosa.

Argui que, na decisão do Tribunal, não há qualquer comprovação de que o
paciente possui envolvimento com organização criminosa ou se dedique a atividades ilícitas, de
modo que a aplicação do redutor, na fração máxima, é imperiosa.

Ressalta que o custodiado é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a
atividades ilícitas e não integra organização criminosa.

Além disso, sustenta que as circunstâncias judiciais do paciente são favoráveis, de
modo que a fixação da pena-base acima do mínimo legal é inadequada.

Considerando o que foi exposto e com o redimensionamento da pena, entende que
o paciente terá direito a cumprir a pena no regime semiaberto, em conformidade com requisitos
estabelecidos no art. 33, § 2º, “c", do CP.

Diante disso, requer, liminarmente, a concessão da ordem para reconhecer a causa
de diminuição de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, e para alterar o regime
de cumprimento de pena. No mérito, pugna pela ratificação da medida.

É o relatório.

O pedido de liminar, nos termos em que apresentado, confunde-se com o próprio
mérito do mandamus, razão pela qual a apreciação deve ficar reservada para o momento do
julgamento definitivo, com exame mais aprofundado da matéria.

Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.

Solicitem-se informações ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau, que
deverão ser prestadas, preferencialmente, por malote digital e com senha de acesso para consulta
ao processo.

Remetam-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 13 de janeiro de 2024.

MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Presidente