Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista dos Autos às Partes pelo prazo
legal Para regularizar a representação processual nos termos da Certidão retro:

Trata-se de habeas corpus sem pedido liminar impetrado em benefício de

SILVIO JAIR FERNANDES DE ALMEIDA FILHO no qual se aponta como autoridade
coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO ( Habeas Corpus n.
2286481-45.2023.8.26.0000).

Depreende-se dos autos que o ora paciente foi denunciado pela suposta

prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput; e 35, caput, c/c o 40, inciso IV, da Lei
n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 234/235).

Consoante apurado, foram apreendidos em sua posse 32,35g (trinta e dois

A defesa impetrou habeas corpus perante a Corte de origem, que denegou a

ordem, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 27):

HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI 11.343/2006,
ART. 33) – IMPETRAÇÃO VISANDO O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL
DIANTE DA ILICITUDE DA PROVA COLHIDA TRANCAMENTO DE AÇÃO
PENAL EM SEDE DE HABEAS CORPUS QUE CONSTITUI MEDIDA
EXCEPCIONAL, DESCABENDO IMPEDIR O ESTADO,
ANTECIPADAMENTE, DE EXERCER A FUNÇÃO JURISDICIONAL E
LEVANTAR ELEMENTOS DE PROVA PARA VERIFICAR A VERDADE DOS
FATOS – PRECEDENTES DA JURISPRUDÊNCIA.

ILEGALIDADES DO FLAGRANTE NÃO VISLUMBRADAS DE PRONTO,
ANOTADA A EXISTÊNCIA DE NOTÍCIA DA PRÁTICA DE ILÍCITO A
JUSTIFICAR DILIGÊNCIA POLICIAL E VISLUMBRANDO-SE, PELA
CONDUTA DOS ACUSADOS E MOTOCICLETAS ESTACIONADAS NO
LOCAL, , A PROBABILIDADE DE COMETIMENTO DE ILICITUDES
– ALEGAÇÕES DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E DE BUSCA ILEGAL QUE

SE MOSTRAM CONTROVERSAS, INDICANDO-SE FUNDADAS RAZÕES
PARA INGRESSO EM RESIDÊNCIA E CABENDO O SEU EXAME NOS
AUTOS DA AÇÃO PENAL – PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.

No presente writ, a defesa sustenta a ilicitude das provas decorrentes
de invasão domiciliar ilegal.

Argumenta que, "ponderados todos os elementos do caso concreto, entendo
exsurgir ilegalidade na busca e apreensão realizada, pois há fortes indícios de que não
houve consentimento do morador da casa em que a busca ocorreu, expresso pelo
depoimento da testemunha em audiência de instrução de julgamento. Com efeito,
destaca-se que a alegação de autorização tácita, por parte do paciente, para a entrada
dos policiais na sua residência não é suficiente para legitimar a invasão domiciliar sem
a devida autorização judicial " (e-STJ fl. 16).

Sustenta, ainda, que a busca domiciliar seria nula por derivação, uma vez
que "[n] ão houve justa causa para que os policiais militares adentrassem ao imóvel.
Conforme seus relatos, suspeitaram de Leandro, que estava estacionando a
motocicleta na frente da residência Paciente e que após vistoria, nada de ilícito foi
encontrado. A busca pessoal em Leandro foi fundamentada somente porque faltava um
numero na placa de identificação, porém, nada foi encontrado em seu poder. Assim, a
busca pessoal já estava eivada de ilegalidade, nos termos da teoria dos frutos da
arvore venenosa, conforme jurisprudência" (e-STJ fl. 9).

Requer, no mérito, o reconhecimento da ilicitude da prova e o consequente
trancamento da ação penal.

O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 483/484).

As informações foram prestadas (e-STJ fls. 490/492 e 495/514).

O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (e-STJ
fls. 516/519).

É o relatório.

Decido.

Cumpre asseverar que o art. 33 da Lei n. 11.343/2006 consubstancia tipo
penal de ação múltipla. O dispositivo desse artigo traz em seu bojo dezoito
modalidades de ações que se subsomem à incidência do referido tipo, entre as quais
estão inseridos "ter em depósito" ou "guardar" drogas sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Essas duas modalidades, consoante a jurisprudência dos tribunais
superiores, traduzem hipóteses de crime permanente, significando que o momento de
consumação do crime de tráfico de entorpecentes se prolonga no tempo, permitindo a

conclusão de que o agente estará em flagrante delito até a cessação da permanência.

Aliás, essa é a inteligência do art. 303 do CPP, segundo o qual, "nas
infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a
permanência ".

Apreciando o tema, tanto o Superior Tribunal de Justiça como o Supremo
Tribunal Federal pacificaram a orientação de que, constituindo o delito de tráfico de
entorpecentes nas modalidades "guardar" ou "ter em depósito" crime permanente,
mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão em caso de flagrante delito.

Nesse sentido:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 312 DO
CPP. PERICULUM LIBERTATIS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE.
RECURSO NÃO PROVIDO.

[...]

2. O delito de tráfico de drogas é crime de natureza permanente, de forma
que é despiciendo o mandado de busca e apreensão para que a autoridade
policial adentre o domicílio do acusado, porquanto configurada a situação de
flagrância, exceção contemplada pelo art. 5º, XI, da Constituição da
República de 1988.

[...]

5. Recurso não provido. (RHC n. 75.397/MG, relator Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 27/10/2016.)

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA
LEI Nº 11.343/2006. ART. 12 DA LEI N.º 10.826/03. ALEGAÇÃO DE
AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. CRIMES PERMANENTES.
REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO.
PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. COLHEITA DA PROVA
PELA MAGISTRADA TITULAR, À ÉPOCA. SENTENÇA PROLATADA, EM
RAZÃO DE AFASTAMENTO MOTIVADO POR DESIGNAÇÃO PARA
OUTRO JUÍZO, PELO SUCESSOR. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ARTIGO
132 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA.
CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICAVA-SE AO TRÁFICO DE
DROGAS. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO.
INVIABILIDADE. NÃO CONHECIMENTO.

1. "Tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico
ilícito de entorpecentes, mostra-se prescindível o mandado de busca e
apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não
havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da
medida (precedentes)" (HC 306.560/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 01/09/2015).

2. Para se concluir que não havia situação de flagrância, seria necessário
reexaminar o contexto fático-probatório dos autos, o que se afigura inviável
na estreita via eleita.

[...]

5. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 359.420/SP, relatora Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
16/8/2016, DJe 26/8/2016.)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. NOVA ORIENTAÇÃO
JURISPRUDENCIAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 E ART. 12,
CAPUT, DA LEI 10.826/2003. BUSCA DOMICILIAR E PESSOAL.
ALEGAÇÃO DE ILICITUDE NA EFETIVAÇÃO DA PRISÃO.
INOCORRÊNCIA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DELITO
PERMANENTE. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DIVERSIDADE E
QUANTIDADE DE DROGAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

IV - Tratando-se de tráfico ilícito de substância entorpecente, crime de
natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, a busca
domiciliar e pessoal que culminou com prisão da paciente, mantendo em
depósito drogas e na posse de arma de fogo, não constitui prova ilícita, pois
ficou evidenciada a figura do flagrante delito, o que, a teor do disposto no art.
5º, inciso XI, da Constituição Federal, autoriza o ingresso, ainda que sem
mandado judicial, no domicílio alheio (Precedentes).

[...]

Habeas corpus não conhecido. (HC n. 290.619/SP, relator Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 12/12/2014.)

Sobre o tema, ainda, cumpre frisar que o Supremo Tribunal Federal, por
ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão
geral, firmou o entendimento de que a " entrada forçada em domicílio sem mandado
judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões,
devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação
de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou
da autoridade, e de nulidade dos atos praticados ". Confira-se, oportunamente, a
ementa do acórdão proferido no referido processo:

Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2.
Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar
sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A
Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em
residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de
flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o
ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é
determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito,
desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto
ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de
preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição.
Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o
flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação
judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de
controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o
núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da
CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto
de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da
interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada
em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao
ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se
incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada
forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é
arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao
ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar

que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa)
para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em
domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a
posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante
delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência
de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas.
Negativa de provimento ao recurso. (RE n. 603.616/RO, relator Ministro
GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, julgado em 5/11/2015, DJe
10/5/2016, grifei.)

O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto
desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que " a ausência de
justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da
discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência
de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à
inviolabilidade domiciliar " (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017).

Pontuou o Ministro que "tal compreensão não se traduz, obviamente, em
transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos, tampouco um espaço de
criminalidade ", mas que "há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso no
domicílio alheio a situação fática emergencial consubstanciadora de flagrante delito,
incompatível com o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial,
legitimar a entrada na residência ou local de abrigo ".

Cinge-se a controvérsia, portanto, a verificar a existência de "fundadas
razões" que, consoante o entendimento da Suprema Corte, autorizem a entrada
forçada em domicílio, prescindindo-se de mandado de busca e apreensão.

Conforme consignado no acórdão recorrido (e-STJ fls. 28/32, grifei):

Inicialmente, como já destacado por ocasião da análise da liminar, a matéria
já é de conhecimento desta Relatora, quando do julgamento do habeas
corpus n. 2121674-08.2023.8.26.0000, impetrado pelo mesmo advogado em
favor do ora paciente, no qual se pleiteava a revogação da prisão preventiva
e essa Egrégia Câmara julgadora, de forma unânime, em 11/08/2023,
denegou a ordem.

Ressalto por oportuno que a defesa do paciente interpôs o Habeas Corpus n.
846482/SP (2023/0288412-6), no C. Superior Tribunal de Justiça que
concedeu parcialmente a ordem, acolhendo o parecer ministerial, para
substituir a prisão preventiva por outras medidas cautelares constantes do
art. 319 do CPP, a serem definidas pelo Juízo local (fls. 396/403, dos autos
principais), tendo sido estabelecido proibição do acusado ausentar-se da
Comarca e compromisso de comparecimento a todos os atos do processo,
mantendo seu endereço atualizado, sob pena de revogação do benefício (fls.
405), expedido e cumprido o alvará de soltura (fls. 406/407). De modo que a
questão relacionada a liberdade provisória já restou superada.

Além disso, cabe lembrar, a absoluta impropriedade da análise de matéria
fática nesta via, caracterizada pelo rito célere e pela cognição sumária (HC
nº 556.033/RO, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. em 26.5.2020; Ag no RHC
nº 86.550/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 7.12.2017),
vedado o exame aprofundado da prova, vê-se que a presente impetração
não é de ser acolhida.

No caso, Silvio, ora paciente, foi acusado da prática dos crimes de tráfico de
droga e associação para o tráfico porque juntamente com mais quatro
indivíduos, no dia 18 de maio de 2023, às 19h40, na Avenida São Francisco,
680, Bairro Eldorado, em São José do Rio Preto/SP, agindo em concurso e
com unidade de propósitos e envolvendo adolescentes, para fins de tráfico,
guardavam e possuíam sessenta e quatro porções de cocaína, com peso de
32,25g (cf. auto de exibição e apreensão a págs. 35/37, laudo de
constatação a págs. 51/53 e exame toxicológico de p. 168/170), substâncias
entorpecentes que determinam dependência física ou psíquica, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Consta, ainda, dos inclusos autos de inquérito policial que, nas mesmas
circunstâncias de tempo e local, em dia e horário incertos, mas antes do mês
de maio do ano de 2023, os acusados associaram com mais dois
adolescentes para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime de
tráfico de drogas.

Nada obstante, restaram comprovadas a materialidade e indícios suficientes
de autoria e não há qualquer ilegalidade manifesta, sem a necessidade de
exame aprofundado de provas, para ensejar a concessão da ordem.

Destaca-se em 23 de junho de 2023, foi oferecida a denúncia que deu o
paciente por incurso nos art. 33, caput, e art. 35, c.c. o art. 40, inc. VI, todos
do Lei n. 11.343/06, na foram do art. 69, do Código Penal (fls. 180/184, dos
autos principais.

Observo, por oportuno, que a denúncia deve preencher os requisitos do
artigo 41 do Código de Processo Penal, contendo “a exposição do fato
criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou
esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime
e, quando necessário, o rol das testemunhas".

Ora, no caso, vê-se que foram expostos os fatos criminosos e as suas
circunstâncias, narrando-se a conduta típica dos acusados e classificando-se
o delito supostamente cometido, arroladas ao final as testemunhas.
Satisfeitos assim, evidentemente, os requisitos do artigo 41 do Código de
Processo Penal.

Nem se olvidando de que ao receber a denúncia em 10 de agosto de 2023 o
Magistrado designou data para realização da audiência de Instrução e
julgamento, determinou a intimação dos réus e das testemunhas.

Distribuição por prevenção do processo RHC 185455 (2023/0283933-4) em 26/01/2024 às
09:15

CONCLUSÃO AO MINISTRO VICE-PRESIDENTE NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA

A ta n. 11113 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 24 de janeiro de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor
de SILVIO JAIR FERNANDES DE ALMEIDA FILHO, em que se aponta como
autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante no dia
18/5/2023, nos autos da ação penal em que foi denunciado pela prática dos
delitos previstos no art. 33, caput, e no art. 35, c/c o art. 40, VI, da Lei n.
11.343/06, na forma do art. 69, do Código Penal.

O impetrante sustenta a nulidade da prisão em flagrante tendo em
vista que foi ensejada por busca e apreensão ilegal, realizada com violação de
domicílio, sem autorização judicial e sem justa causa.

Aduz que seriam nulas todas as provas obtidas na referida diligência,
devendo ser determinado o trancamento da ação penal.

Requer, liminarmente e no mérito, que seja declarada a nulidade das
provas obtidas mediante violação de domicílio, determinando-se, via de
consequência, o trancamento da ação penal.

É o relatório.

Em cognição própria do regime de plantão, não se verifica a ocorrência
de hipótese que justifique o deferimento do pleito liminar.

Da leitura do acórdão, observa-se que foram expressamente
declinados os motivos para a solução adotada pelo Tribunal de origem. Confira-
se:

[...], não se vislumbra de pronto ilegalidade insanável na
colheita da prova, sem embargo da possibilidade de tal

constatação pelo juízo a quo; há frisar que ingresso a
residência foram realizadas em razão de fundada suspeita,
porquanto, após revistarem alguns dos réus, ouviram
barulho vindo do imóvel e ainda a quantidade de motos na
entrada do local, a indicar que se tratava de um
desmanche, sendo que, em que pese não ter sido
comprovada a citada atividade ilícita, foram localizadas
drogas, sendo que o paciente confessou que as drogas lhe
pertenciam.

Ademais, ao contrário do alegado na impetração, a
existência ou não de autorização de morador para o
ingresso na residência é sim matéria controversa, a ser
dilucidada na instrução; até porque se cuidou de tráfico de
drogas, crime de natureza permanente, quando dispensável
a apresentação de mandado judicial desde que a medida
esteja amparada em fundadas razões (AgReg no RHC n.
213.852/RJ, rel. Minª RosaWeber, j. em 30.5.2022). E sem
embargo da absoluta vedação da prática de 'fishing
expedition', aqui se tinha a notícia da prática de ilícito, a
justificar diligência policial, vislumbrada em seguida a
probabilidade de cometimento de ilícitos, confirmada a
suspeita, ademais, pelo encontro de entorpecentes no local
e pela apreensão de veículo de origem ilícita.

Eventuais dúvidas acerca da correção do acórdão devem ser
remetidas ao momento de apreciação do mérito do presente habeas corpus.

Não se percebem, portanto, os requisitos para a concessão do pedido
liminar, já que ausente constrangimento ilegal verificado de plano. Fica
reservada ao órgão competente a análise mais aprofundada da matéria por
ocasião do julgamento definitivo.

Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar .

Solicitem-se informações ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro
grau, que deverão ser prestadas, preferencialmente, por malote digital e com
senha de acesso para consulta ao processo.

Dê-se vista dos autos ao Ministério Público Federal para parecer.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 26 de janeiro de 2024.

MINISTRO OG FERNANDES

Vice-Presidente, no exercício da Presidência