Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO

HABEAS        CORPUS.        ASSOCIAÇÃO        AO

NARCOTRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO
NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. GRANDE NÚMERO DE
INTEGRANTES. ABRANGÊNCIA DE ATUAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO
CONCRETA. DESPROPORCIONALIDADE NO AUMENTO DA PENA-
BASE. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO.
DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. SEGUNDA FASE. AGRAVANTE
GENÉRICA PREVISTA NO ART. 62, I, DO CÓDIGO PENAL – CP.
CARACTERIZAÇÃO. AFASTAR A CONCLUSÃO DA INSTÂNCIA A QUO.
REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME PRISIONAL MAIS
GRAVOSO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
DESFAVORÁVEL. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO
CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem
caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano
e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta
ilegalidade ou abuso de poder.

2. A valoração negativa das circunstâncias do crime de
associação ao narcotráfico se deu com fundamentação idônea,
observando-se a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual
"constitui fundamento idôneo para a exasperação da pena-base do crime
de associação criminosa a menção a circunstâncias concretas do crime,
como o grande número de integrantes, alto grau de organização e
complexidade, atuação em diversas cidades e rodovias por longo período
de tempo e movimentação de cargas e valores elevados" (AgRg no
AREsp 1193257/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 20/2/2018, DJe 28/2/2018).

3. As instâncias ordinárias destacaram fundamentação
suficiente à manutenção da pena-base acima do mínimo legal, aplicando-
se o aumento de 1/6 sobre a pena mínima, correspondente à uma
circunstância judicial sopesada negativamente, o que não se mostra
desproporcional.

4. A incidência da agravante genérica prevista no art. 62, I, do
Código Penal, foi justificada pela Corte de origem porque o agravante

ocupava posto hierárquico mais elevado da associação criminosa. Para
se acolher a tese defensiva, desconstituindo os fundamentos adotados
pela Corte estadual para a aplicação da agravante, seria necessário o
reexame de todo o conjunto probatório, providência vedada em habeas
corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere.

5. Em que pese a reprimenda tenha sido estabelecida em 4
anos e 1 mês de reclusão, a pena-base foi fixada acima do mínimo
legal, o que autoriza a fixação do regime inicial fechado, conforme pacífica
jurisprudência desta Corte. Precedentes.

6. Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão
virtual de 21/05/2024 a 27/05/2024, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Messod Azulay Neto e
Daniela Teixeira votaram com o Sr. Ministro Relator.

Não participou do julgamento o Sr. Ministro Ribeiro Dantas.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.

Brasília, 27 de maio de 2024.

JOEL ILAN PACIORNIK

Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) para regularizar
a representação processual, nos termos da certidão constante dos autos:

Cuida-se de habeas corpus, impetrado em benefício de ERIC SANTOS DE
JESUS, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no
julgamento da apelação criminal n. 0001281-43.2021.8.26.0361.

Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 4 anos, 9 meses
e 5 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.110 dias-multa, em
razão da prática do delito tipificado no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 (associação para o
narcotráfico).

Irresignada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, o qual
deu parcial provimento ao recurso, a fim de redimensionar a pena do paciente, nos

termos do acórdão que restou assim ementado:

"APELAÇÃO Associação para o tráfico de droga
(art. 35,Lei de Drogas) - Sentença condenatória Recurso
defensivo Preliminar de nulidade da sentença por
cerceamento de defesa. Descabimento. A ausência de
interrogatório judicial foi devida ao fato de que o apelante
estava foragido, sendo ele, pois, o responsável por frustrar
a realização do ato, não se admitindo que a ele seja
garantido o direito de permanecer foragido e, ainda assim,
participar da audiência, sob pena de violação do princípio
de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza
(“nemo auditur propriam turpitudinem allegans"). Tampouco

se há falar em nulidade por não ter sido designada nova
audiência de interrogatório em razão dos problemas
técnicos enfrentados pela Defesa na medida em que
indemonstrado prejuízo concreto a ensejar a repetição do
ato - Pleito absolutório. Descabimento. Conjunto probatório
que se mostra suficiente para a comprovação da autoria e
materialidade do crime imputado - Dosimetria Decotada a
circunstância judicial relativa à culpabilidade, eis que o
simples fato de não se tratar de mera associação
ocasional, mas sim estável e organizada com amplitude
intermunicipal, não se traduz em maior reprovabilidade na
conduta do acusado, pois a estabilidade da associação é
elemento inerente ao tipo penal e o alcance de suas
atividades se inclui na gravidade do delito, a qual já restou
sopesada a título de circunstâncias do crime - Descabe o
decote da agravante do artigo 62, I, do Código Penal, pois,
pelo que se extrai do conjunto probatório formado, o réu
Eric Santos de Jesus (vulgo “Lagoa") ocupava o posto mais
elevado dentro da hierarquia da associação criminosa, a
ele se reportando diretamente Sidnei, para o qual os
demais acusados se reportavam. Aliás, é certo que,
conforme a expressa dicção do artigo 385 do Código de
Ritos, “Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir
sentença condenatória, ainda que o Ministério Público
tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer
agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada"
Mantença do regime prisional inicial fechado - Incabíveis a
substituição da pena corporal por restritivas de direitos (CP,
art. 44) e o sursis penal (CP, art.77), até porque o quantum
sancionatório (superior a 4 e 2 anos, respectivamente) já
os obstaculiza RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO."
(fls. 66/67).

No presente writ, a defesa sustenta ser desproporcional o aumento da pena-
base em 1/6 em razão de uma única circunstância judicial negativa, sobretudo porque a
motivação adotada pelo sentenciante - pluralidade de agentes - seria inerente ao delito
de associação ao narcotráfico, e não autoriza o incremento de pena.

Pondera que a menção à estrutura da organização e à distribuição de elevada
quantidade de drogas não teria sido amparada em fatos concretos, se tratando de mera
suposição.

Menciona, ainda, que deve ser afastada a agravante genérica prevista no art.

62, I, do Código Penal, por não haver provas suficientes acerca da efetiva direção,
supervisão, coordenação ou sequer participação na suposta associação criminosa.

Requer, ao final, a redução da pena, com a consequente alteração do regime
inicial para o aberto e substituição da sanção corporal por restritivas de direitos.

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ ou pela
denegação da ordem (fl. 92).

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a

impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo
Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo,
considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar
a existência de eventual constrangimento ilegal.

Conforme relatado, busca-se, no presente writ, o redimensionamento da pena-
base e o afastamento da agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal.

Ao fixar os parâmetros da dosimetria, o Magistrado sentenciante assim
consignou acerca do tema:

"Ante as diretrizes do art. 59 do Código Penal que
devem ser coadunadas com o disposto no artigo 42 da lei
11.343/06, observo a existência de duas circunstâncias
judiciais comuns a todos os réus a justificar a majoração
das penas bases no percentual de 1/6 para cada. Explico.

Pelo tamanho da célula criminosa formatada
pelos réus com capilaridade de grande relevo e farta
movimentação de entorpecentes atingindo um número
difuso e indeterminado de pessoas indica
consequências drásticas para a sociedade a ensejar a
majoração em 1/6 para cada pena base. No mesmo
diapasão, o juízo de reprovação social de cada réu é mais
intenso no caso concreto, porquanto não se trata de mera
associação ocasional, mas sim estável e organizada com
amplitude intermunicipal, de forma que a cada réu aplico
nova majorante de 1/6.

Além das circunstâncias judiciais negativas, é
necessário reconhecer, na segunda fase da dosimetria,
o seu comprovado papel de liderança efetiva e
dominante na célula criminosa, amoldando-se sua
situação à agravante insculpida no artigo 62, I, do
Código Penal, fazendo jus à majoração no percentual
de 1/6.

Inexistem causas de aumento ou diminuição.

Logo, sua pena deve ser fixada em 4 (quatro) anos,
9 (nove)meses e 5 (cinco) dias de reclusão e pagamento
de 1.110 (mil, cento e dez) dias-multa." (fls. 62/63).

O Tribunal de origem, por sua vez, reduziu a pena fixada em primeiro grau, de
acordo com os seguintes fundamentos:

"A pena-base restou exasperada em razão das
circunstâncias do crime e da culpabilidade.

Com efeito, as circunstâncias do crime, de fato,
desbordam das ínsitas ao tipo penal, na medida em
que a associação era composta por 7 indivíduos, o
qual é muito superior ao mínimo necessário para a
caracterização do delito, acrescentando-se que, pelo

que se extrai das provas hauridas, a associação seria
responsável pela movimentação de elevado volume de
drogas.

Contudo, o simples fato de não se tratar de mera
associação ocasional, mas sim estável e organizada com
amplitude intermunicipal, não se traduz em maior
reprovabilidade na conduta do acusado, pois a estabilidade
da associação é elemento inerente ao tipo penal e o
alcance de suas atividades se inclui na gravidade do delito,
a qual já restou sopesada a título de circunstâncias do
crime.

Portanto, reconhecida uma circunstância judicial
desfavorável, a pena-base é fixada 1/6 acima dos
mínimos legais, em 3 anos e 6 meses de reclusão e 816
dias-multa.

Na segunda fase, diante da agravante do artigo
62, I, do Código Penal, as sanções foram majoradas em
1/6, perfazendo 4 anos e 1 mês de reclusão e 952 dias-
multa.

Descabe o decote da referida agravante, pois,
pelo que se extrai do conjunto probatório formado, o
réu Eric Santos de Jesus (vulgo “Lagoa") ocupava o
posto mais elevado dentro da hierarquia da associação
criminosa, a ele se reportando diretamente Sidnei, para
o qual os demais acusados se reportavam.

Aliás, é certo que, conforme a expressa dicção do
artigo 385 do Código de Ritos, “Nos crimes de ação
pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda
que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição,
bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha
sido alegada".

[...]

No terceiro estágio, ausentes causas de aumento e
de diminuição, as penas totalizam 4 anos e 1 mês de
reclusão, e 952 dias-multa, no menor valor unitário.

Malgrado a primariedade e a pena corporal seja
superior a 4 e não exceda a 8 anos, o regime inicial não
pode ser diverso do fechado diante da desfavorabilidade
na primeira etapa dosimétrica (CP, art. 33, § 2º, “b", e § 3º),
descabendo cogitar in casu no regime intermediário,
tampouco no aberto." (fls. 75/77).

A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art.

68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal – CP, cabendo ao Magistrado aumentar a
pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que
extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas
corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar, de plano
e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou
abuso de poder.

Acerca das circunstâncias do crime, a conclusão da instância de origem se

harmoniza com a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual "[c]onstitui
fundamento idôneo para a exasperação da pena-base do crime de associação
criminosa a menção a circunstâncias concretas do crime, como o grande número de
integrantes, alto grau de organização e complexidade, atuação em diversas cidades e
rodovias por longo período de tempo e movimentação de cargas e valores elevados"
(AgRg no AREsp 1193257/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 20/2/2018, DJe 28/2/2018).

Ainda no mesmo sentido, vejamos o precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE
DROGAS. DOSIMETRIA. PENAS-BASE FIXADAS ACIMA
DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.
REINCIDÊNCIA. AUMENTO SUPERIOR A 1/6 (UM
SEXTO). PROPORCIONALIDADE. DUPLA
REINCIDÊNCIA DO RÉU. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.

1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta
Corte, por se tratar de questão afeta a certa
discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é
passível de revisão em habeas corpus apenas em
hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante
ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de
maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

2. No caso em apreço, as instâncias de origem
aumentaram as penas-base do paciente levando em
consideração a grande quantidade da substância
apreendida - 464,200kg (quatrocentos e sessenta e
quatro quilos e duzentos gramas) de maconha - bem
como a maior reprovabilidade da conduta, ressaltando
o "nível e organização dos agentes, a integração a
facção criminosa e o número de competentes" (e-STJ
fl. 1.003), o que denota a maior reprovabilidade de seu
comportamento e autoriza a exasperação da
reprimenda.

3. O Código Penal não estabelece limites mínimo e
máximo de aumento ou redução de pena em razão da
incidência das agravantes e atenuantes genéricas. Diante
disso, a doutrina e a jurisprudência pátrias anunciam que
cabe ao magistrado sentenciante, nos termos do princípio
do livre convencimento motivado, aplicar a fração
adequada ao caso concreto, em obediência aos princípios
da razoabilidade e da proporcionalidade.

4. No caso, o Tribunal de Justiça, na segunda etapa
da dosimetria, manteve a exasperação da reprimenda em
1/3 (um terço) de forma proporcional, uma vez que o
aumento superior foi justificado em face da dupla
reincidência do paciente, não havendo constrangimento
ilegal evidente a ser reparado nesta oportunidade.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 600.003/SP, relator Ministro
Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em

15/12/2020, DJe de 18/12/2020.)

Prosseguindo, ressalte-se que não há critério matemático balizador de aumento
da pena-base por cada circunstância judicial considerada negativa, e sim um controle
de legalidade para averiguar se houve fundamentação concreta para o incremento.

Outrossim, nos termos do entendimento desta Corte, considerando o silêncio do
legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da
pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de
1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o
intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador
(AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1617439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, DJe 28/09/2020).

Nesse compasso, o aumento de 1/6 sobre a pena mínima, correspondente à
uma circunstância judicial sopesada negativamente, não destoa da jurisprudência desta
Corte de Justiça, tampouco se mostra desproporcional, como exemplificam os
seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE
TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL.
INOCORRÊNCIA.       FUNDADA       SUSPEITA

DEMONSTRADA. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE
PROVAS. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA.
NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA DA PENA
DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NOS TERMOS DO
ENTENDIMENTO FIRMADO NESTE TRIBUNAL
SUPERIOR. ART. 59 DO CP. EXASPERAÇÃO DA PENA-
BASE. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR.
AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO
ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA
PROVIMENTO.

1. Como é de conhecimento, a disciplina que rege a
busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de
Processo Penal, exige prévia e fundada suspeita de que a
pessoa a ser abordada esteja na posse de arma proibida
ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou,
ainda, quando a medida for determinada no curso de busca
domiciliar.

2. Na hipótese, nos moldes da conclusão da Corte
local, atesta-se a legalidade da abordagem feita pelos
policiais militares, os quais, em patrulhamento de rotina em
local conhecido pelo tráfico de entorpecentes, depararam-
se com um indivíduo (ora paciente) trazendo consigo uma
sacola, que tentou fugir quando da aproximação dos
policiais, o que chamou a atenção dos agentes estatais.
Realizada a busca pessoal, a guarnição policial localizou
aproximadamente 355g de maconha e duas pedras de

crack. Nessa situação, é possível extrair, a partir da
documentação carreada aos autos, elementos fáticos que
justificam a decisão de realizar a abordagem e a busca
corporal.

3. O habeas corpus não se presta para a apreciação
de alegações que buscam a absolvição ou desclassificação
de condutas imputadas, em virtude da necessidade de
revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável
na via eleita, em especial diante da fundamentação
expendida no caso dos autos para a condenação do
paciente pelo crime de tráfico de drogas.

4. Na esteira do entendimento jurisprudencial desta
Corte, a dosimetria da pena está inserida no âmbito de
discricionariedade do julgador, estando atrelada às
particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos
agentes, elementos que somente podem ser revistos por
esta Corte em situações excepcionais, quando malferida
alguma regra de direito. No caso, a pena-base foi
estabelecida acima do mínimo legal pela desfavorabilidade
de circunstâncias judiciais (culpabilidade e circunstâncias
do crime), baseada em elementos concretos,
especialmente o fato de o réu estar cumprindo condições
cautelares na posse de cocaína, de natureza altamente
deletéria, e maconha, o que se mostra em conformidade
com o entendimento desta Corte Superior.

5. Por fim, Em relação à fração de aumento
utilizada para exasperar a basilar na primeira e tapa da
dosimetria, de acordo com a jurisprudência desta Corte
Superior, a fixação da pena-base não precisa seguir um
critério matemático rígido, de modo que não há direito
subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica
para cada circunstância judicial,