Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) embargada(s)
para impugnação dos Embargos de Declaração (EDcl):

EMENTA

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 33, § 4º, DA
LEI N. 11.343/06. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIÇA – STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL – CP.
REGIME MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO NA QUANTIDADE DE DROGA
APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. As instâncias ordinárias concluíram pela dedicação à
atividade criminosa em razão da quantidade de droga apreendida, bem
como pelo fato do agravante praticar o delito em comparsaria, com
destinação de drogas para outro estado, além da posse de arma de fogo,
do alto padrão de vida sem comprovação de atividade lícita e da condição
de foragido. De fato, para se concluir de modo diverso, seria necessário o
revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do Superior
Tribunal de Justiça.

2. A quantidade de droga apreendida justifica a imposição de
regime inicial mais gravoso do que o previsto legalmente para o montante
da pena aplicada.

3. Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da QUINTA TURMA, por unanimidade, negar provimento ao
recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Messod
Azulay Neto e Daniela Teixeira votaram com o Sr. Ministro Relator.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.

Brasília, 17 de outubro de 2024.

JOEL ILAN PACIORNIK

Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista para ciência da decisão de fls.
1061/1064.:

Intimação da parte interessada acerca da expedição da carta de sentença eletrônica, nos
termos da Instrução Normativa n. 11/2019-STJ, cujo documento está juntado aos autos.

DECISÃO

Cuida-se de agravo de CLAUDIANO FERREIRA BARBOSA contra decisão
proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO – TJSP que
inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da
Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n.
1502756-56.2022.8.26.0544.

Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática dos delitos
tipificados no art. 33, caput, c/c o art. 40, V, ambos da Lei n. 11.343/06 (tráfico de
drogas interestadual), e no art. 12 da Lei n. 10.826/03, às penas de 7 anos, 9 meses e
10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 777 dias-multa, e 1 ano de detenção,
em regime inicial aberto, e 10 dias-multa (fl. 836).

Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido. O acórdão ficou
assim ementado:

"Apelação – Tráfico de drogas – Sentença
condenatória – Recursos defensivos – Pretendida a
absolvição – Não acolhimento – Materialidade e autoria
comprovadas – Apelantes que, agindo em concurso e com
unidade de propósitos, tinham em depósito, para consumo
de terceiros, 20 quilos e 300 gramas de maconha, em
desacordo com determinação legal – Posse de arma de
fogo e munições de uso permitido, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar
– Depoimentos dos policiais que constituem meio de prova
idôneo, mormente quando ausente dúvida sobre a
imparcialidade – Condenação mantida – Dosimetria da
pena bem aplicada – Penas-base corretamente

exasperadas – Art. 42 da Lei 11.343/06 e art. 59 do Código
Penal – Inaplicabilidade do redutor previsto no artigo 33,
§4º, da Lei11.343/06 para ambos os recorrentes
– Substituição penal incabível – Regime fechado
adequado – Sentença mantida – Recursos não providos."
(fl. 1036)

Em sede de recurso especial (fls. 1058/1088), a defesa apontou violação ao art.
59 do CP porque o TJSP manteve a exasperação da pena-base em 1/3, montante que
reputa desproporcional. Aduz que a justificativa também é em parte inidônea, pois
considerada a posse de "arma shock (taser)" que é lícita e a posse de arma e munição
que já ensejaram condenação pelo delito do art. 12 da Lei n. 10.826/03, em bis in idem.

Em seguida, a defesa apontou violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06,
porque o TJSP negou a correspondente causa de diminuição com fundamentação
genérica e com base na quantidade e natureza da droga apreendida em fato isolado.
Invoca, também, dissídio jurisprudencial.

Adiante, a defesa apontou violação ao art. 33 do CP, pois o TJSP manteve o
regime fechado, também sem fundamentação idônea.

Por fim, alegou afronta ao art. 387, § 2º, do CPP, pois o TJSP entendeu que a
prisão provisória não pode ser valorada para alteração do regime, atribuindo a
providência ao juízo da execução penal. Invoca, também, dissídio jurisprudencial.

Requereu o provimento do recurso ou concessão de habeas corpus de ofício.

Contrarrazões (fls. 1137/1165).

O recurso especial foi inadmitido no TJSP em razão de: a) óbice da Súmula n.
283 do STF; b) óbice das Súmulas n. 282 e 356 do STF; c) falta de demonstração do
dissídio jurisprudencial; e d) óbice da Súmula n. 7 do STJ (fls. 1174/1176).

Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls.
1179/1190).

Contraminuta (fls. 1193/1210).

Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao
Ministério Público Federal, este opinou pelo não conhecimento ou desprovimento do
recurso (fls. 1226/1233).

É o relatório.

Decido.

Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial,
passo à análise do recurso especial.

Sobre a violação ao art. 59 do CP, o TJSP manteve a exasperação nos
seguintes termos do voto do relator:

"Do Crime de Tráfico (Réu Claudiano):A pena-base
foi fixada em 1/3 acima do mínimo legal, qual seja em 06
(seis) anos, 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de
666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa,
considerando a quantidade das drogas apreendidas (mais
de 20 quilos de maconha) bem como o fato de que foram
encontradas na posse do apelante uma arma
semiautomática da marca TAURUS, 10 munições da marca
CBC e uma arma shock (taser), revelando maior gravidade
em sua conduta e sua personalidade voltada para a prática
de crimes, o que encontra respaldo no art. 42 da Lei
11.343/06 e no art. 59 do Código Penal, desmerecendo
modificação.

Salienta-se que o C. Superior Tribunal de Justiça
possui entendimento no sentido de que é possível o
aumento da pena-base, levando em conta a quantidade da
droga apreendida." (fls. 1043/1044)

Tem-se no trecho acima que a exasperação da pena-base decorreu da
quantidade de droga apreendida e da valoração negativa da personalidade.

No tocante à personalidade, tem-se que a fundamentação não é idônea, pois a
arma e as munições já foram objeto de condenação própria, enquanto a posse da arma
shock (taser) , por si só, não evidencia traço negativo de personalidade.

Precedente:

RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO
REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO
SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS
REPETITIVOS. PENAL. DOSIMETRIA. ART. 59 DO
CÓDIGO PENAL. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES
PENAIS PRETÉRITAS PARA VALORAR
NEGATIVAMENTE A PERSONALIDADE E CONDUTA
SOCIAL DO AGENTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO
ESPECIAL PROVIDO.

[...]

5. Quanto à personalidade do agente, a
mensuração negativa da referida moduladora "'deve ser
aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base
em elementos concretos extraídos dos autos [...]' (HC
472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA,
julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019)" (STJ, AgRg no
REsp 1918046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe
19/04/2021).

6. "São exemplos de fatores positivos da
personalidade: bondade, calma, paciência, amabilidade,
maturidade, responsabilidade, bom humor, coragem,
sensibilidade, tolerância, honestidade, simplicidade,
desprendimento material, solidariedade. São fatores
negativos: maldade, agressividade (hostil ou destrutiva),
impaciência, rispidez, hostilidade, imaturidade,
irresponsabilidade, mau-humor, covardia, frieza,

insensibilidade, intolerância (racismo, homofobia,
xenofobia), desonestidade, soberba, inveja, cobiça,
egoísmo. [...]. Aliás, personalidade distingue-se de maus
antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art.
59, separadamente" (NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit.,
p. 390).

[...]

9. Recurso especial provido, para redimensionar a
pena do Recorrente, nos termos do voto da Relatora, com
a fixação da seguinte tese: Condenações criminais
transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar
a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira
fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não
se admitindo sua utilização para desabonar a
personalidade ou a conduta social do agente.

(REsp n. 1.794.854/DF, relatora Ministra Laurita
Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de
1/7/2021.)

Sobre a tese de violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06:

"A despeito dos argumentos da defesa, de fato, não
era o caso de aplicação do redutor previsto no artigo 33,
§4º, da Lei 11.343/06.

Para o reconhecimento do “tráfico privilegiado", a lei
exige que o agente “não se dedique às atividades
criminosas nem integre organização criminosa". Referida
causa de diminuição se destina, por essência, a crimes de
tráfico cujas circunstâncias evidenciem um menor desvalor
da conduta, o que não é o caso dos autos.

A apreensão de elevada quantidade de
entorpecentes, que seriam transportados para outro Estado
da Federação; a apreensão de arma de fogo e munições,
bem como o fato de o apelante Claudiano estar foragido,
evidenciam maior gravidade da conduta e dão fortes
indícios da dedicação do réu a atividades criminosas e
influência no meio do tráfico, tornando incabível o
reconhecimento do privilégio, afinal, a resposta punitiva
mais branda dirige- se ao pequeno traficante que, de forma
menos importante e ocasional, entrega pequena
quantidade de entorpecente a terceiro.

Vale destacar que o Superior Tribunal de Justiça
vem entendendo que a quantidade da droga, associada ao
contexto em que se deu a apreensão e às circunstâncias
da prática delitiva, constituem elementos hábeis a
evidenciar a dedicação do agente as atividades criminosas.
" (fls. 1044/1045)

Por seu turno, na sentença ficou registrado o seguinte:

"Face as circunstâncias judiciais desfavoráveis, em
especial pela quantidade de substância entorpecente
encontrada não é o caso de aplicação do redutor previsto
no § 4º, artigo 33, da Lei 11.343/2006. De se alinhar que
apesar de não estar configurado o crime previsto no artigo
35 da lei de drogas, o fato é que o réu uniu-se a EDISON

para praticar o crime de traficância, comprovando participar
de atividades criminosas. Destaco que o réu não
comprovou o exercício de outras atividades lícitas que
poderiam sustenta-lo com o alto padrão que estava
vivendo antes de ser preso.

Ademais, deter uma arma de fogo em seu poder,
sem qualquer justificativa e estando foragido, comprova a
ausência dos requisitos legais para aplicação do redutor
legal." (fl. 832)

Extrai-se dos trechos acima que as instâncias ordinárias concluíram pela
dedicação à atividade criminosa em razão da quantidade de droga apreendida, bem
como pelo fato do agravante praticar o delito em comparsaria, com destinação de
drogas para outro estado, além da posse de arma de fogo, do alto padrão de vida sem
comprovação de atividade lícita e da condição de foragido.

De fato, para se concluir de modo diverso, seria necessário o revolvimento
fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. No
mesmo sentido, citam-se precedentes:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE
FLAGRANTE PREPARADO. INOCORRÊNCIA. SÚMULA
283 DO STF. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO
CPP. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO
PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO.
SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

[...]

7. Os fundamentos utilizados pela Corte de origem
para não aplicar o referido redutor ao caso concreto estão
em consonância com a jurisprudência desta Corte
Superior, na medida em que dizem respeito à dedicação do
recorrente à atividade criminosa - tráfico de drogas - uma
vez que, além de apreendida elevada quantidade de
entorpecentes, considerou-se as circunstâncias do
cometimento do delito, a relação entre os acusados, o
material encontrado na residência do réu para a dolagem
de entorpecentes, além de balança de precisão, tudo a
indicar que não se tratariam de traficantes eventuais.

8. Desse modo, para modificar o entendimento
adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico
de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão
configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de
Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório
dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do
STJ. Precedentes.

9. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg nos EDcl nos EDcl no AREsp n.
1.917.106/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta
Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE
INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL
RECONSIDERAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO
PRIVILEGIADO. SÚMULA 7 DO STJ.

1. Devidamente impugnada a decisão de
inadmissão do recurso especial, deve ser reconsiderada a
decisão que não conheceu do agravo, prosseguindo-se no
julgamento do recurso especial.

2. Nos termos do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006,
os condenados pelo crime de tráfico de drogas teriam a
pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando fossem
reconhecidamente primários, possuíssem bons
antecedentes e não se dedicassem a atividades criminosas
ou integrassem organização criminosa.

3. Hipótese em que o acusado fazia do imóvel
desabitado e vizinho a sua residência ponto habitual de
armazenamento de drogas onde foram encontrados
petrechos utilizados para embalar a droga bem como
quantidade superior a 18kg de maconha.

4. A quantidade de entorpecente apreendido
somada às circunstâncias do caso concreto são
fundamentos idôneos a constatar a habitualidade criminosa
e, portanto, afastar a figura do tráfico privilegiado, conforme
precedentes desta Corte de Justiça.

5. A reversão das premissas fáticas do acórdão
para conceder a pretendida minorante do art. 33, § 4º, da
Lei n. 11.343/2006 encontra óbice na Súmula 7 do STJ.

6. Agravo regimental provido para conhecer do
agravo mas não conhecer do recurso especial.

(AgRg no AREsp n. 2.196.421/MS, relator Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em
18/10/2022, DJe de 24/10/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06.
DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS
EVIDENCIADA. QUANTIDADE DE DROGA E
CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. REVISÃO IMPRÓPRIA.
AGRAVO IMPROVIDO.

1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, as
penas do crime de tráfico poderão ser reduzidas de 1/6 a
2/3, desde que o agente seja primário, com bons
antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem
integre organização criminosa.

2. As circunstâncias do crime aliadas à existência
de processo anterior, em que praticado o delito enquanto o
réu estava foragido, com indicativos da colaboração à
associação criminosa, configuram motivação apta a
justificar o afastamento do privilégio, por dedicação à
atividade criminosa.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.830.978/PR, relator Ministro
Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 5/11/2019, DJe de
11/11/2019.)

Sobre a violação ao art. 33 do CP, o TJ manteve o regime, nos seguintes termos
do voto do relator:

"Por fim, correta a fixação do regime fechado para
cumprimento da pena de reclusão, para ambos os réus,
considerando a reincidência do apelante Edson e as
circunstâncias judiciais desfavoráveis sopesadas para
exasperar a pena-base e afastar o privilégio, as quais
devem refletir, por consectário lógico, na escolha do regime
prisional, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal e
artigo 42 da Lei11.343/06." (fl. 1048)

Extrai-se do trecho acima que o regime fechado foi estipulado em razão da
existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

No caso concreto, diante da quantidade de droga apreendida, cabível o regime
mais gravoso. Precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO.
QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL
NÃO PROVIDO.

1. No presente caso, a quantidade de droga
apreendida (57kg de maconha) foi utilizada como
fundamento a ensejar a aplicação do regime mais gravoso,
em consonância com o entendimento desta Corte.
Precedentes.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 917.596/SP, relator Ministro Otávio
de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp),
Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024.)

Por último, no tocante ao art. 387, § 2º, do CPP, o TJSP, de fato, delegou a
análise ao juízo da execução (fl. 1049).

Embora tal proceder não encontre respaldo na jurisprudência desta Corte,
considerando para fins hipotéticos que o recorrente está preso desde a prisão em
flagrante, que ocorreu em 1/11/2022, e que a pena mantida pelo Tribunal de origem,
em

Redistribuição por prevenção do processo HC 806848 (2023/0070409-2) em 04/04/2024 às
09:30

VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Processo registrado em 15/03/2024 às 14:15
CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA