Informações do processo 2024/0123443-4

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) para regularizar
a representação processual, nos termos da certidão constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE MINAS GERAIS com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a", da
Constituição da República, em oposição a acórdão proferido pelo respectivo Tribunal de Justiça.

Em suas razões recursais, o Parquet Estadual aponta violação dos artigos 59, caput
; 68, caput, e parágrafo único, e 157, §2°, II, e V, todos do Código Penal.

Alega, inicialmente, que seria legítimo o aumento da pena, na terceira fase
dosimétrica, em fração superior a 1/3, na medida em que a sentença de 1º grau teria apresentado
fundamentação concreta, em razão do modus operandi da prática delitiva.

Pondera que, havendo o reconhecimento de duas majorantes, uma delas servirá para
incrementar a pena na primeira fase da dosimetria penal e, sobre a outra, incidirá o aumento de
pena na terceira fase.

Aduz, ainda, que não houve bis in idem na consideração desfavorável da
culpabilidade e das circunstâncias do crime, razão pela qual esta última vetorial não poderia ter
sido neutralizada.

Requer o provimento do recurso para que seja reformado o acórdão recorrido,
"havendo a consideração da causa de aumento sobejante na primeira fase da dosimetria das penas
aplicadas aos recorridos" (e-STJ, fl. 762).

Contrarrazões às fls. 767-773 e 779-786 (e-STJ).

Admitido o recurso (e-STJ, fls. 791-795), os autos ascenderam ao Superior Tribunal
de Justiça.

O Ministério Público Federal opina pelo provimento do recurso especial (e-STJ, fls.
815-819 (e-STJ).

É o relatório.

Decido.

A irresignação não prospera.

A respeito da dosimetria da reprimenda, vale anotar que se trata de uma atividade
vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador
atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame
percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.

Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da
constitucionalidade na dosimetria.

No caso, em relação ao crime de roubo, a Corte de origem individualizou a pena da
forma como segue (e-STJ, fls. 648-651, grifou-se):

"Quanto à pretensão externada pela apelante POLIANA de redução da pena-base ao
mínimo legal, depreende-se que a exasperação da reprimenda, para ambos os
apelantes, se dera em virtude da análise desfavorável da “culpabilidade", das

“circunstâncias do crime", dos “motivos" e das “consequências do delito".

A “ culpabilidade " e “ consequências do delito ", de fato, ultrapassam ao ordinário,
haja vista que ambos os apelantes, na condição de profissionais de saúde,
utilizaram-se de medicação sedativa para o fim de garantir êxito na prática delitiva,
o que ensejara a internação da vítima em decorrência de sedação indevida.

Os “motivos do crime", de outra sorte, se revelaram próprios e normais ao tipo.

Já as “circunstâncias do crime" foram tidas como negativas sob o seguinte
fundamento: “(...) ousadia da ação, ao surpreender a vítima em via pública, tentar
imobilizá-la ainda em via pública e sedá-la no interior do imóvel (...)".

Ora, certo é que a abordagem da vítima em via pública não extrapolara ao que é
ínsito ao tipo penal, sendo certo, outrossim, que o uso de sedativo na prática
criminosa já fora considerado quando da análise desfavorável da
“culpabilidade" , donde, portanto, sua utilização também para macular a presente
circunstância legal caracterizaria o vedado “ bis in idem".

Dito isso, acolhendo em parte a pretensão da apelante POLIANA e, mediante
alteração de ofício quanto ao apelante GLEISON, afasto a valoração negativa dos
“motivos" e das “circunstâncias do delito", a ensejar, de consequência, a redução das
penas-base aos mesmos cominadas.

[...]

Relativamente ao aumento decorrente das majorantes de concurso de agentes e
restrição à liberdade da vítima, de se ver que aplicado o mesmo em patamar superior
a 1/3 (um terço) sem que houvesse fundamentação específica para tanto, tendo o
sentenciante, aqui, dito tão somente que, “considerando a ousadia da acusada e a
forma como se desenvolveu a ação criminosa, aumento lhe a pena em metade",
registrando-se, no particular, que tal fundamento fora outrora utilizado para
exasperação da pena-base.

Assim, entendo, com a vênia devida, que, na hipótese dos autos, presentes apenas
duas – concurso de agentes e restrição à liberdade da vítima -majorantes, sendo certo
que estamos diante de dois agentes e de exíguo lapso temporal de restrição à
liberdade da vítima, demonstrada está a inocorrência de causas excepcionais
que extrapolem a gravidade própria do delito , razão pela qual o aumento de pena
no particular deve se dar no patamar mínimo de 1/3 (um terço)."

Conforme se observa, a instância anterior reconheceu não ter havido fundamentação
idônea para incidência cumulativa das frações de aumento pelas majorantes do concurso de
pessoas e da restrição da liberdade da vítima, de modo que, na terceira fase da dosimetria,
aumentou a pena na fração mínima de 1/3.

O recorrente se insurge contra este ponto da dosimetria, pretendendo a transposição
da causa de aumento do concurso de pessoas para a primeira fase, para valorar negativamente as
circunstâncias judiciais.

Como se sabe, a jurisprudência desta Corte Superior admite a utilização das
majorantes sobejantes, não empregadas para aumentar a pena na terceira fase da dosimetria,
como circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

Sobre o tema:

"[...] II - Na hipótese, verifica-se que as instâncias ordinárias fixaram a pena-base do
paciente acima do mínimo legal, tendo em vista que a majorante do concurso de
agentes foi utilizada como circunstância judicial desfavorável (art. 157, § 2º, inciso
II, Código Penal). Tal majoração, entretanto, é legítima, uma vez que a inclusão da
majorante sobejante (concurso de agente) como vetorial gravosa na pena-base é
prática majoritariamente admitida nesta Corte. [...] VI - A toda evidência, o decisum
agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por
meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste

Sodalício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 642.042/SP, Rel. Ministro
FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021).

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL
PENAL. ROUBO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA NÃO UTILIZADA NA
TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. DESLOCAMENTO PARA PRIMEIRA
FASE. POSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO REFERENTE
ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA
SEM AGRAVAR A SITUAÇÃO DO RÉU. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO
OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "É plenamente
possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no
mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para
fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo
mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o
percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes (AgRg no REsp n.
1.551.168/AL, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 2/3/2016)" (AgRg
no Resp 1770649/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,
julgado em 7/5/2019, DJe 205/2019). 2. Na apelação defensiva, mediante o princípio
do livre convencimento motivado, é plenamente possível a modificação da
fundamentação referente às circunstâncias judiciais, para fins de individualização e
redimensionamento da pena, desde que não resulte agravamento da situação do réu -
o que não ocorreu no caso concreto -, não havendo falar em ofensa ao princípio da
non reformatio in pejus (EDcl no AgRg no REsp 1343856/DF, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 1/12/2016, DJe
14/12/2016). 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1.846.780/DF,
relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em
10/12/2019, Dje 19/12/2019).

Contudo, o deslocamento de causas de aumento para a primeira fase da dosimetria se
encontra inserida no juízo de discricionariedade do julgador, exatamente como apontado no
acórdão impugnado.

Destarte, considerando que não há obrigatoriedade de aplicação de majorante
sobejante para exasperar a pena-base, não cabe a esta Corte alterar a conclusão exarada pelo
Tribunal de origem.

A propósito:

“PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO
REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO
DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. APLICAÇÃO
CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À
MAJORANTE MAIS GRAVOSA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PEDIDO
MINISTERIAL. VALORAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA DO EMPREGO DE
ARMA DE FOGO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. PLEITO NÃO
ANALISADO. OMISSÃO CONFIGURADA. MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE DE
VALORAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA.
NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS PARÂMETROS ADOTADOS NA
ORIGEM. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS SEM MODIFICAÇÃO NO
RESULTADO DO JULGAMENTO.

1. Os embargos de declaração, consoante disposição do art. 619 do Código de
Processo Penal, destinam-se a sanar possível ambiguidade, obscuridade, contradição
e/ou omissão nas razões delineadas no corpo da decisão, em face das pretensões

deduzidas e demais elementos constantes do processo.

2. No caso, o pedido de migração da causa de aumento relativo ao emprego de arma
de fogo para a primeira fase da dosimetria não foi enfrentado por esta Corte. Omissão
configurada. Análise do mérito.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a individualização da pena é uma
atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido
ao julgador, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal
aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e, em
decisão motivada, como, in casu. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta
ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos
critérios adotados na dosimetria da pena" (HC N. 433.458/SP, relator Ministro
RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 1°/8/2018).

4. Em atenção à discricionariedade do Juízo prolator da sentença, confirmada pelo
Tribunal de origem, que optou por fazer incidir a circunstância do emprego de arma
de fogo na terceira fase da dosimetria da pena, não poderia esta Instância superior
simplesmente refazer a dosimetria e transferir a referida circunstância para a primeira
fase, ao arrepio dos parâmetros adotados na origem, observado que não houve
ilegalidade ou arbitrariedade na opção do julgador.

5. Embargos de declaração acolhidos sem modificação no resultado do julgamento."
(EDcl no AgRg no HC n. 696.287/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro,
Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022.)

Ademais, "No caso, as instâncias ordinárias concluíram que a aplicação da fração
mínima de 1/3 é suficiente para a reprovação do delito, destacando não haver elementos que
extrapolem os ordinários do tipo. [...] A dosimetria da pena está inserida no âmbito de
discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e
subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte Superior em
situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito, o que não se verifica na
espécie." (AgRg no AREsp n. 2.275.189/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 30/10/2023.)

Noutro giro, quanto à primeira fase da dosimetria penal, segundo se verifica do
acórdão recorrido, o uso de sedativo para a prática delituosa pelos réus, profissionais da área de
saúde, em via pública, já foi considerado como circunstância judicial desfavorável, em relação à
vetorial da "culpabilidade". Logo, ao contrário do que alega o recorrente, tais elementos não
poderiam ser valorados para negativar a vetorial atinente às "circunstâncias do crime", sob pena
de bis in idem. Registre-se, ainda, que a internação da vítima, em razão da sedação indevida
pelos réus, foi considerada desfavorável aos recorridos quanto às consequências do delito.

Assim, para se concluir em sentido contrário, conforme pretende o recorrente, seria
necessário o revolvimento fático-probatório dos autos, incabível em sede de recurso especial, a
teor do enunciado contido na Súmula 7 do STJ.

Nesse sentido, mutatis mutandis:

"PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO
QUALIFICADO. VIOLAÇÃO AO ART. 479 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL - CPP. NULIDADE AFASTADA. REVOLVIMENTO FÁTICO-
PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ.
CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. NÃO
OCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO.
VIOLAÇÃO AO ART. 593, III, DO CPP. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO STJ.
DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTOS CONCRETOS. REVISÃO.
IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Tendo o Tribunal de origem afastado a ofensa ao contraditório, porque os
depoimentos, áudios e novos laudos foram juntados aos autos "em estrita observância
ao disposto no art. 479 do CPP, com a defesa técnica do apelante inteiramente ciente,
pois intimada escorreitamente, não resultando, dessarte, qualquer mácula a causar
prejuízo à parte", para se concluir de modo diverso seria necessário o revolvimento
fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA - STJ.

2. O v. aresto recorrido está em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no
sentido de que "não existe qualquer disposição legal no sentido de que é necessária a
anuência da defesa e dos jurados quanto à desistência das testemunhas arroladas pela
acusação. (EDcl no HC 411.833/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma,
DJe 6/6/2018)" (AgRg nos EDcl no RHC 151.746/ES, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/9/2021).

3. No que toca à alegação de violação do direito ao silêncio, também não se verifica
qualquer nulidade, uma vez que cientificados os jurados sobre o silêncio do ora
recorrente, que não pôde ser levado em consideração contra ele.

4. O TJSC encontra-se em sintonia com a reiterada orientação desta Corte, segundo a
qual a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da
demonstração do efetivo prejuízo, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, ex
vi do princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu no caso em debate.

5. O Tribunal de origem manteve a condenação do recorrente pelo crime de
homicídio qualificado entendendo estarem suficientemente provadas a autoria e
materialidade do delito, tudo com suporte nas provas dos autos. Assim, para se adotar
a tese de julgamento contrário às provas dos autos - art. 593, III, do CPP, conclusão
diversa da alcançada pelo Conselho de Sentença e corroborada pela Corte estadual,
seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ.

6. Esta Corte tem entendido que a dosimetria da pena só pode ser reexaminada
em recurso especial quando se verificar, de plano, a ocorrência de erro ou
ilegalidade, o que não se constata na hipótese.

7. As instâncias ordinárias destacaram elementos concretos para a valoração negativa
da conduta social, motivos, circunstâncias e consequências do crime. Rever esse
entendimento, como pretende o recorrente, com o fim de reduzir a pena-base,
demanda, impreterivelmente, revolvimento do conteúdo fático-probatório,
providência vedada em sede de recurso especial.

8. No que tange ao pedido de afastamento das qualificadoras e da alegação de
ocorrência de bis in idem, os temas não foram analisados pelo Tribunal a quo,
tampouco foram objeto dos embargos de declaração opostos. Assim, ausente o
prequestionamento.

9. O alegado dissídio pretoriano não foi demonstrado de acordo com os arts. 1029, §
1º, do Código de Processo Civil - CPC e 255, § 1º, do Regimento Interno do Superior
Tribunal de Justiça.

Distribuição automática em 11/04/2024 às 17:45

VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL