Informações do processo 2024/0116927-6

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de agravo interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial,
em razão da incidência das Súmulas n. 7/STJ e 83/STJ e do Tema Repetitivo n. 190/STJ.

Nas razões do recurso especial, o agravante aponta violação dos artigos 28 e
33 da Lei 11.343/2006 (desclassificação da conduta de tráfico para o delito de porte ilegal
de droga para consumo pessoal); artigos 65, inciso I, e 68, ambos do Código Penal
(aplicação da atenuante da menoridade relativa); violação ao artigo 33, §4º da lei da Lei
11.343/06 (aplicação do tráfico privilegiado).

Assevera que o "recorrente não é traficante, mas sim usuário de drogas. Em
verdade, a única prova que sobejou no feito foi a apreensão de uma ÍNFIMA
QUANTIDADE DE 12,8 G DE MACONHA, o que, por si só, prova que não se
destinava para os fins da traficância" (fl. 387).

Aduz, subsidiariamente, que o Tribunal de origem "deixou de aplicar a
redução da pena do recorrente, na segunda fase da dosimetria, ante a presença da
atenuante da maioridade relativa, em flagrante ilegalidade por violação à lei federal, quais
sejam, os artigos 65, inciso I, e 68, ambos do Código Penal" (fl. 390).

Sustenta também que não houve fundamento idôneo para negar a aplicação da
causa de diminuição de pena contida no §4º do art . 33, da Lei 11.343/2006.

Requer o provimento do recurso para desclassificar a conduta imposta para a
figura descrita no artigo 28, da Lei 11.343/2006, subsidiariamente, redimensionar a pena
na segunda fase da dosimetria em razão da atenuante da maioridade relativa, afastando a
Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça e aplicar a causa de diminuição do § 4º, do
art. 33, da Lei 11.343/06, no grau máximo de 2/3; bem como aplicar regime de pena
menos gravoso, condizente com a pena redimensionada.

Apresentada a contraminuta, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo
não provimento do agravo em recurso especial.

O recurso é tempestivo e ataca os fundamentos da decisão agravada, razão
pela qual deve ser examinado o mérito.

Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do delito descrito
no caput, do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06 a uma pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de
reclusão e ao pagamento de 680 dias multa, a ser cumprida no regime inicial semiaberto
e, ainda, ao pagamento de 1 salário mínimo a título de indenização.

Quanto à tese de desclassificação, o acórdão recorrido foi assim fundamentado
(fls. 295-298):

1. DA TESE DE DESCLASSIFICAÇÃO.

Neste apelo, a defesa insiste na tese de que o entorpecente encontrado com o recorrente
era para consumo pessoal e, portanto, a conduta deve ser desclassificada para o delito
previsto no artigo 28 da lei n.º11.343/06.

No caso dos autos, não há dúvida que o autor foi surpreendido na posse de 12,8
gramas de maconha, acondicionados em uma sacola e divididas em porções todas
embaladas para comércio.

Contudo, no que tange à materialidade, a combativa defesa do recorrente pretende a
desclassificação do crime de tráfico para o delito de porte de entorpecente para uso pessoal,
pois, a seu sentir, os elementos colhidos durante a instrução processual não permitem chegar
à conclusão de que o acusado comercializava drogas.

Pois bem.

Em princípio, destaco que a condição de usuário declinada pelo apelante não encontra
amparo nas provas produzidas nos autos, posto que não há qualquer laudo médico ou
psicológico que comprove ou demonstre essa condição.

Com efeito, os policiais que participaram da prisão em flagrante do acusados, foram
contundentes em suas declarações prestadas em juízo:

“Leorlando Abreu Quintanilha, ao ser compromissado, disse que estava em
patrulhamento no Buritizinho, não recordando o horário. Acrescentou que viu o acusado
descendo uma rua e viram ele jogando alguma coisa. Em seguida fizeram a abordagem,
perguntaram o que ele teria dispensado, tendo ele respondido que não era nada. Diante disto,
foram procurar, encontraram o objeto e viram maconha no interior da sacola. Que o acusado
já era conhecido pelo envolvimento por tráfico.

Luiz Augusto Ribeiro de Souza, ao ser compromissado, disse que ter conhecimento a
respeito do fato e que na última ocorrência o depoente estava presente. Acrescentou que
efetuaram a prisão do acusado quando estavam no setor Buritizinho. Que quando ele viu a
viatura demonstrou atitude suspeita. Que então começaram a acompanhar o acusado quando
ele dispensou uma sacola. Em seguida, de imediato realizaram a abordagem e conferiram o
conteúdo da sacola, que continha nove substâncias análogas a maconha. Que entrevistaram
o acusado e ele disse que pegou a droga com o Gabriel Basilio. Que já conheciam o acusado
e sabiam que ele era envolvido com venda de droga. Que o acusado, quando menor de
idade, foi envolvido com um homicídio por conta de venda de drogas. Que foi o homicídio
do José Pestana. Que o Gabriel também é envolvido com o tráfico.

Willian Marques de Oliveira, ao ser compromissado, disse que conheceu o acusado
quando realizou uma ordem de missão policial para fazer a degravação de conteúdos que
tinham no aparelho celular do acusado. Disse que haviam várias conversas a respeito de
drogas. Confirmou que algumas pessoas pediam drogas para o acusado, acrescentando
que tem uma conversa com o acusado com outro Gabriel falando que na rua deles
tinha alguém vendendo drogas. Que o acusado disse que não podia, pois só ele e Gui

podiam vender drogas, pois o ponto era dele e do “Gui". Que havia outra conversa do
acusado conversando com o João Victor, tendo este falado que chegou mercadoria
para ele, que era droga. Que o acusado disse que não ia pegar as drogas porque a
polícia estava atrás dele. Que as conversas aconteceram no ano de 2021 durante o ano
quase todo. "

Nota-se que o depoimento dos depoimentos policiais é bastante robusto no sentido
de apontar para o acusado a prática dos delitos.

Aliás, acerca da validade dos testemunhos dos policiais responsáveis pelo flagrante,
importante ressaltar que tais depoimentos gozam, em princípio, da mesma credibilidade que,
em geral, gozam os demais testemunhos.

Apenas porque são policiais não estão impedidos de depor, tampouco possuem tais
depoimentos menos valor, salvo se existirem sérias dúvidas sobre sua lisura – ônus da
defesa – o que não se verifica na hipótese, haja vista não ter sido comprovada a existência
de desentendimento anterior que pudesse justificar a atitude dos mesmos de atribuir ao
acusado a prática de tão grave delito.

A jurisprudência nacional nesse sentido é caudalosa e, neste Tribunal não é diferente,
senão vejamos:

[...]

De outra banda, sabe-se que a comprovação da prática do tráfico de drogas não se dá
apenas de forma direta, ou seja, pela flagrância do agente em situação de explícita
mercancia, especialmente por se tratar de delito cometido à clandestinidade. A cautela dos
agentes em esconder as drogas e camuflar a atividade de traficância dificulta a flagrância do
tráfico. A prova se faz, sobretudo, através de indícios e presunções, obtidos através de
investigações e da existência de um quadro suficiente de elementos de convicção,
harmônicos e convergentes.

In casu, é evidente que o apelado na ocasião da prisão não praticava atos explícitos
de venda ou repasse de drogas. Lado outro, é incontestável que foi surpreendido pelos
militares na posse de uma sacola contendo 12,8g de maconha, divididas em porções
próprias para o comércio.

Cumpre acrescentar que, para a caracterização do delito de tráfico, não se exige a
comprovação dos atos de comércio. É que o artigo 33 da Lei de Drogas possui múltiplo
conteúdo, de maneira que basta a prática de qualquer uma das condutas descritas no tipo
penal para a sua configuração, como ocorreu na hipótese vertente, pois o apelante foi
flagrado trazendo consigo etendo em depósito entorpecentes para fins de tráfico (Apelação
Criminal nº0023429-16.2018.8.26.0050 11ª Câmara de Direito Criminal do TJSP Rel. Des.
Guilherme G. Strenger J. 29.1.2020).

Acrescente-se que a alegação de ser usuário não afasta, por si só, a condição de
traficante. Sobre o tema já decidiu o TJ/SP: "A condição usuário não tem o condão de
descaracterizar o crime em tela, pois uma conduta não exclui a outra, podem ser praticadas
pela mesma pessoa e é deveras comum a prática da mercancia ilícita entre dependentes ou
usuários, justamente para financiar o nefasto hábito" (Apelação nº 0001252-
19.2018.8.26.0548 - 5ª Câmara de Direito Criminal - Rel. Des. Juvenal Duarte, Julg.
10.6.2019).

A quantidade de entorpecente encontrada em poder do recorrente, de fato, não é
exorbitante. Não obstante, como já decidiu o STJ, “a pequena quantidade de droga
apreendida não descaracteriza o delito de tráfico de entorpecentes, se existentes outros
elementos capazes de orientar a convicção do Julgador, no sentido da ocorrência do referido
delito" (5ª T., HC 17.384/SP,Rel. Min. Gilson Dipp, DJ, 3-6-2002)

No mais, não se pode desprezar o chamado “tráfico de formiguinhas", aquele que se
entranha na rotina da população para se tornar quase invisível ao policiamento no qual as
traficantes transportam pequenas quantidades de droga, junto ao corpo, mochilas ou malas,
em ação que desafia o poder das autoridades em geral de combater a comercialização de
entorpecente.

Nesse sentido: "Não descaracteriza o crime de tráfico de substância entorpecente o

fato de a polícia haver apreendido pequena quantidade de substância entorpecente,
pois é comum que os traficantes comercializem a droga em pequenas quantidades,
justamente para, no caso de serem presos, pedirem a desclassificação para a
modalidade mais branda de usuários." (TJ-PR- Apelação Crime: ACR 2986616 PR
0298661-6).

Assim, de rigor a manutenção da capitulação registrada na sentença que concluiu pela
ocorrência do delito previsto no artigo 33, da Lei n.º11.343/06.

Como visto, o Tribunal de origem, soberano na reanálise dos fatos e das
provas, concluiu pela existência, nos autos, de elementos concludentes para fundamentar
o decreto condenatório, consubstanciados na prova testemunhal e nas circunstâncias do
flagrante, que demonstraram a existência de conduta que se enquadra no tipo penal
previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, asseverando que "é evidente que o
apelado na ocasião da prisão não praticava atos explícitos de venda ou repasse de drogas.
Lado outro, é incontestável que foi surpreendido pelos militares na posse de uma sacola
contendo 12,8g de maconha, divididas em porções próprias para o comércio".

Ademais, constou do depoimento de um dos policiais que "haviam várias
conversas a respeito de drogas. Confirmou que algumas pessoas pediam drogas para o
acusado, acrescentando que tem uma conversa com o acusado com outro Gabriel falando
que na rua deles tinha alguém vendendo drogas. Que o acusado disse que não podia, pois
só ele e Gui podiam vender drogas, pois o ponto era dele e do “Gui". Que havia outra
conversa do acusado conversando com o João Victor, tendo este falado que chegou
mercadoria para ele, que era droga. Que o acusado disse que não ia pegar as drogas
porque a polícia estava atrás dele. Que as conversas aconteceram no ano de 2021 durante
o ano quase todo".

Ressalte-se que os depoimentos dos policiais prestados em juízo constituem
meio de prova idôneo a resultar na condenação dos recorrentes, cabendo à defesa o ônus
de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no caso. Nesse sentido:
AgRg no AREsp n. 1.877.158/TO, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe
20/9/2021; HC n. 723.664/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma,
julgado em 10/5/2022, DJe de 13/5/2022.

Nesse contexto, desconstituir o julgado, buscando uma desclassificação da
conduta criminosa analisada na origem, não encontra amparo na via eleita, dada a
necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, procedimento de análise
exclusivo das instâncias ordinárias e vedado a este Superior Tribunal de Justiça, em sede
de recurso especial, ante o óbice Sumular n. 7/STJ. Nesse sentido:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E
MATERIALIDADE COMPROVADAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO

CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA.
ATENUANTE DA CONFISSÃO. NÃO RECONHECIMENTO. PLEITO DE
APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.
IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EVIDENCIAM
ENVOLVIMENTO DA AGRAVANTE COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.
REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. In casu, as instâncias ordinárias consideraram que o acervo probatório é firme para
subsidiar a condenação da agravante pelo delito de tráfico de drogas, especialmente a partir
da prova oral produzida.

2. A mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, de sorte a absolver a ré
pelo delito de tráfico de entorpecentes, exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta
instância extraordinária, conforme o disposto na Súmula n. 7/STJ. Precedentes.

3. O reconhecimento da atenuante genérica prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal
exige que o réu confesse os fatos pelos quais está sendo devidamente processado. No caso
dos autos, a agravante, em seu depoimento, negou que tinha ciência de que transportava
entorpecente em sua bagagem.

4. A aplicação do tráfico privilegiado na fração de 1/6 foi correta, pois a complexidade
da operação de transporte do entorpecente, envolvendo viagens internacionais incompatíveis
com a condição financeira da ré, dentro do contexto circunstancial analisado pelo Tribunal
de origem, mostrou-se apta a demonstrar a dedicação da ora agravante ao crime, condição
que poderia até impedir a concessão da causa redutora legal pleiteada. Assim, considerando
que as instâncias ordinárias concederam a minorante em seu patamar mínimo, não há
ilegalidade a ser sanada no ponto.

5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.431.325/SP, relator Ministro
Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.)

Por outro lado, a dosimetria foi realizada nos seguintes termos pelo Tribunal
de origem (fls. 302/303):

1ª FASE: A análise das circunstâncias judiciais não revela qualquer modular
desfavorável ao réu. Por isso, a pena base deve ser estabelecida no mínimo legal, ou seja, 5
anos de reclusão e o pagamento de 500 dias multa.

2ª FASE: Em que pese o réu possuir menos de 21 anos na data do fato, a Sumula
231 do STJ veda a possibilidade de fixação da pena intermediária aquém do mínimo
legal. De outra banda, não reconheço a ocorrência da atenuante da confissão, eis que o
acusado em momento algum confessou a prática delituosa. Comisso, a reprimenda
intermediária permanece a mesma da fase anterior.

3ª FASE: Presentes as causas de aumento previstas nos incisos v e VII do artigo 40 da
Lei n.º 11.343/06, mantenho a fração de redução em 1/6 para cada uma delas.

Desta forma, fixo a reprimenda definitiva em 6 anos, 9 meses e20 dias de reclusão e ao
pagamento de 680 dias multa.

Quanto à minorante do tráfico privilegiado, assim se manifestou o Tribunal de
origem (fl. 364):

O § 4º do artigo 33 da Lei de Tóxicos estabelece que os condenados pelo crime tráfico
poderão ter sua pena reduzida de 1/6 a 2/3, quando forem reconhecidamente primários,
possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem
organizações criminosas.

No caso dos autos, verifico que o réu foi condenado pela prática do delito de tráfico, com
a agravante de ter sido cometido entre estados da federação, e, ainda, com a participação de

menor de idade.

Registro, ainda, que o Magistrado singular ainda justificou a não aplicação do benefício,
pois o acusado já se dedicava à prática delituosa desde adolescente.

Assim, entendo que a situação não permite a aplicação da regra prevista no § 4º do artigo
33 da LAD.

A presença de circunstância atenuante, como a confissão espontânea e a
menoridade relativa, não pode conduzir à redução da pena para aquém do mínimo legal,
conforme dispõe a Súmula n. 231 deste Tribunal Superior.

"Ademais, embora a Defesa sustente o overruling da Súmula n. 231 desta
Corte e o julgamento da questão tenha sido afetado à Terceira Seção, fato é que,
atualmente, o referido enunciado sumular continua sendo plenamente aplicado por este
Sodalício (AgRg no AREsp n. 2.226.158/SC, Relator Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023; AgRg no AREsp
n. 2.236.332/TO, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma,
julgado em 20/6/2023, DJe de 23/6/2023; AgRg no HC n. 806.302/RJ, relator Ministro
MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023 ;
AgRg no HC n. 794.315/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma,
julgado em 15/5/2023, DJe de

Redistribuição automática em 19/04/2024 às 14:00

VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Processo registrado em 08/04/2024 às 16:45

VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL