Informações do processo 2024/0123489-9

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Regimental (AgRg):

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE INCÊNDIO
(ESTÁTUA BORBA GATO). ACESSO INDEVIDO A CELULAR.
PRECLUSÃO. TESE NÃO EXAMINADA PELO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. ATIPICIDADE MATERIAL. INVIABILIDADE. AGRAVO
DESPROVIDO.

1. A arguição da nulidade pela defesa durante a instrução é providência
imprescindível para que o Juiz analise a confiabilidade e pertinência da prova
produzida.

2. Hipótese em que a defesa não questionou sobre a quebra da cadeia de
custódia durante a instrução processual, operando-se a preclusão

3. Inviável o acolhimento da tese de atipicidade material da diante da
ofensividade e periculosidade da ação.

4. Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os
Ministros da QUINTA TURMA, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos
termos do voto do Sr. Ministro Ribeiro Dantas.

Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay
Neto e Daniela Teixeira votaram com o Sr. Ministro Relator.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.

Brasília, 19 de outubro de 2024.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista para ciência da decisão de fls.
1061/1064.:

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) para regularizar
a representação processual, nos termos da certidão constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de PAULO ROBERTO DA SILVA
LIMA contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, assim ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL - INCÊNDIO PRELIMINAR - QUEBRA DA CADEIA
DE CUSTÓDIA - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
- ATIPICIDADE DA CONDUTA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE
DANO QUALIFICADO - PRELIMINAR DEVIDAMENTE AFASTADA -
IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA
CABALMENTE DEMONSTRADAS - CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO,
SUFICIENTE PARA SUSTENTAR A CONDENAÇÃO DO RÉU NOS MOLDES
EM QUE PROFERIDA - PENA E REGIME ADEQUADAMENTE FIXADOS -
IMPROVIMENTO DO APELO. (e-STJ, fl. 17)

Consta dos autos que o paciente foi sentenciado à pena corporal de 3 anos, 1 mês e
15 dias de reclusão, em regime aberto, com substituição por duas restritivas de direitos, tendo em
vista a prática do delito previsto no art. 250, caput, do Código Penal.

Nesta sede, a impetrante sustenta a ilegalidade da condenação do paciente pela
prática do crime de incêndio. Alega que na prisão em flagrante do corréu (Thiago) houve quebra
da cadeia de custódia no tocante ao acesso dos policiais ao seu telefone e também ausência de
hipótese autorizadora da prisão diante da distância temporal com os fatos. Afirma que a conduta
de colocar fogo em estátuas de personagens históricos que carregam intrínseca ligação com a
escravização de negros e o genocídio indígena carece de tipicidade material, pois se situa no
âmbito da liberdade de expressão. Nesse ponto, narra que "a figura de Borba Gato, um
bandeirante, estimula o racismo institucional na medida que homenagens a figuras históricas que
auxiliaram no genocídio da população indígena e escravização de negros normalizam o racismo
institucional presente na sociedade brasileira." (e-STJ, fl. 11).

Requer a concessão da ordem para que seja reconhecida a nulidade apontada ou
considerada atípica a conduta do paciente, com a absolvição nos autos n. 1517911-
14.2021.8.26.0228.

O Ministério Público Federal ofertou parecer pelo não conhecimento da impetração
ou pela denegação da ordem.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior,
julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma,
Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não

conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado.

Analisando os autos, verifico que não deve ser conhecido o writ.

Nos termos do art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição da República, a utilização do
habeas corpus deve estar atrelada à demonstração, no caso concreto, de ato coator que possa ao
menos vir a causar ameaça à liberdade de locomoção do paciente, por ilegalidade ou abuso de
poder.

Não se destina o remédio constitucional, como regra, ao enfrentamento de questões
processuais examinadas no curso da ação penal, impugnáveis através de instrumentos recursais
expressamente previstos em lei, ressalvado, por óbvio, a hipótese em que haja concreto e
iminente risco à liberdade de locomoção do indivíduo.

O uso racional do habeas corpus, dentro dos limites traçados pela norma
constitucional, a um só tempo, assegura o respeito aos procedimentos previstos no ordenamento
processual penal brasileiro, como também permite que os órgãos do Poder Judiciário atuem de
modo eficiente, priorizando, como deve ser, o processamento e julgamento de demandas que
tenham por objeto contextos fáticos indicativos de risco real à garantia individual de liberdade de
locomoção.

Em última análise, a correta utilização do histórico remédio constitucional,
reservando-o para as hipóteses em que o indivíduo sofre (ou está ameaçado de sofrer) injusta e
ilegal violação de seu direito de ir e vir, resulta, ainda, do dever de cooperação imposto a todos
os atores do processo, na forma prevista expressamente no art. 6º do Código de Processo Civil,
aplicável ao processo penal por força do art. 3º do CPP.

A propósito, cito seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. APELAÇÃO. PEDIDO DE
RESTITUIÇÃO DE APARELHO CELULAR. NATUREZA DIVERSA DA
LIBERDADE AMBULATORIAL. APREENSÃO EM CUMPRIMENTO DE
MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. IRRESIGNAÇÃO DA
CONVIVENTE DO INVESTIGADO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE
ILICITUDE DE PROVAS EM NOME PRÓPRIO EM FAVOR DE TERCEIRO.
AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento de que o pleito de restituição
de bem apreendido foge do alcance do habeas corpus, cujo escopo é a proteção do
direito de locomoção diante de ameaça ou de lesão decorrente de ato ilegal ou
praticado com abuso de poder, sendo incabível sua impetração visando direito de
natureza diversa da liberdade ambulatorial.

2. Quanto ao pleito de reconhecimento de ilicitude das provas, repisa-se que,
consoante a própria paciente informa, ela não é investigada no inquérito em questão,
razão pela qual é de rigor observar que não possui legitimidade para pleitear em
nome próprio o reconhecimento de nulidade em favor de terceiro.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 843.978/PR, deste Relator, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023,
DJe de 1/12/2023; grifou-se.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE INCÊNCIO.
RECONHECIMENTO DE PESSOAS. ART. 226 DO CPP. DESNECESSIDADE.
VÍTIMA QUE CONHECIA O PACIENTE HÁ TEMPOS. IDENTIFICAÇÃO
NOMINAL. IRREPETIBILIDADE DAS DECLARAÇÕES PRESTADAS POR
ELA EM ÂMBITO POLICIAL. FALECIMENTO DA OFENDIDA.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE DANO. IMPOSSIBILIDADE.
PERIGO COMUM DEMONSTRADO. INDENIZAÇÃO SEM LAUDO PERICIAL.
POSSIBILIDADE. TEMA REPETITIVO 983 - INDENIZAÇÃO QUE
INDEPENDE DO DANO MONETÁRIO. MATÉRIA ESTRANHA AO HABEAS
CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Como é de conhecimento, Em revisão à anterior orientação jurisprudencial, ambas
as Turmas Criminais que compõem esta Corte, a partir do julgamento do HC n.
598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz), realizado em 27/10/2020,
passaram a dar nova interpretação ao art. 226 do CPP, segundo a qual a inobservância
do procedimento descrito no mencionado dispositivo legal torna inválido o

reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual
condenação, mesmo se confirmado em juízo (AgRg no AREsp n. 2.109.968/MG,
relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022,
DJe de 21/10/2022).

2. No caso dos autos, porém, o procedimento realizado pela vítima (ex-mulher do
ofensor) não consistiu, propriamente, em típico reconhecimento de pessoas previsto
no art. 226 do CPP, uma vez que ela conviveu em união estável com o paciente por
20 anos, tendo seis filhos com ele.3. Assim, constata-se que, na verdade, não se tratou
de apontamento de pessoa desconhecida a partir da descrição de sua fisionomia, mas
sim de mero depoimento da informante com a identificação nominal do paciente, seu
ex-marido.4. De acordo com o entendimento desta Corte, quanto ao rito do art. 226
do CPP, "Se a vítima é capaz de individualizar o agente, não é necessário instaurar a
metodologia legal" de reconhecimento (AgRg no AgRg no HC n. 721.963/SP, Rel.
Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 13/6/2022).

5. Por outro lado, as instâncias de origem consideraram demonstrada a situação de
perigo comum, com suporte nos depoimentos coletados durante a instrução
processual penal, de modo a não restar dúvida quanto à caracterização do crime de
incêndio.

6. A indenização, in casu, dispensa prova específica para arbitragem do valor,
conforme estabelecido no repetitivo 983: nos casos de violência contra a mulher
praticados no âmbito doméstico e familiar, é possível a fixação de valor mínimo
indenizatório a título de dano moral, desde que haja pedido expresso da acusação ou
da parte ofendida, ainda que não especificada a quantia, e independentemente de
instrução probatória. Ademais, a discussão acerca do valor exato de indenização
transborda do objeto a ser analisado no remédio constitucional do habeas corpus,
ação que tem por escopo proteger a liberdade de locomoção da pessoa humana.

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 791.033/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta
Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 24/3/2023; grifou-se.)

Não se justifica, portanto, a impetração ora formulada, uma vez que não há nenhum
risco à locomoção do paciente, que foi condenado à pena em regime aberto, com substituição por
duas restritivas de direitos.

Não obstante, também não se verifica nenhuma flagrante ilegalidade no caso.

A respeito das teses elencadas pela defesa, asseverou o Tribunal de Justiça:

A preliminar aventada não merece guarida.

Com efeito, pretende a combativa defesa a nulidade do feito, ao argumento de que a
investigação dos fatos teria sido baseada em um vídeo obtido a partir de uma câmera
de segurança, sem, contudo, obedecer ao disposto no artigo 158-A do CPP.

Não obstante, verifica-se que o vídeo cujo link se encontra acostado no relatório
final de fls.155/187 não pode ser considerado, tecnicamente, um vestígio da
prática do crime, sendo apenas uma fonte de prova que, aliás, foi referendada
pelas declarações judiciais das testemunhas na fase inquisitiva e em audiência de
instrução sob o crivo do contraditório e ampla defesa. Neste sentido, não há que
se falar em quebra da cadeia de custódia, porquanto dado amplo acesso à defesa
aos elementos de provas, quedou-se inerte, razão pela qual a matéria resta
superada, operando-se a preclusão.

Aliás, doutrina e jurisprudência entendem que não é toda quebra do rito que ocasiona
invalidade e possível desentranhamento, mas somente aquela que contamina as
provas dela derivadas o que não ocorre in casu. Afastada a preliminar aventada,
passo à análise do mérito.

No mérito.

Consta dos autos que o apelante, ao tempo indicado na denúncia, agindo com unidade
de desígnios com T. V. Z.e D. S. de O. e outros indivíduos não identificados, causou
incêndio, expondo a perigo a vida, a integridade física e o patrimônio de pessoas não
identificadas, além do patrimônio cultural do Município de São Paulo.

De fato, a materialidade ficou demonstrada, através dos boletins de ocorrência
(fls.3/5 e 6/12), auto de exibição e apreensão (fls. 17 e 18), imagens fotográficas
(fls.26/29, auto de reconhecimento fotográfico (fls.117), relatório ilustrado da
autoridade policial (fls.155/187), laudos de exames periciais (fls.121 e 122; 507/515;
516/521; 567 e 568; 569/575 e 576/582) e prova oral colhida. a simples condição de

agente público da testemunha não torna inócuo os seus depoimentos. Ademais, como
é cediço, o agente público goza de presunção de legitimidade, não podendo ser
impedido de depor, até porque não pode ser considerado testemunha inidônea ou
suspeita pela simples condição funcional.

As testemunhas arroladas pela defesa não presenciaram os fatos, apenas explanaram
sobre a necessidade do debate público sobre os personagens históricos e o
envolvimento destes com a escravidão, bem como pela necessidade de se proibir
homenagens a escravocratas como estátuas, nomes de ruas, praças, etc.

Acresça-se que o laudo acostado aos autos concluiu que o local apresentava danos
aparentes de aspecto recente típico dos produzidos por energia dissipada de
combustão sob a forma de chama produzidos por gasolina e substância
orgânica/solvente, bem como, presença de restos de pneumáticos combustos ao redor
da estátua (fls.507/508 e seguintes). Ainda, o relatório final de fls.155/187,
demonstrou a dinâmica dos fatos e a conduta do réu, como bem detalhado pela juíza
sentenciante às fls.779.

Neste sentido, incogitável a pretendida desclassificação para o crime de dano,
pois restou evidente o dolo do agente em causar o incêndio, o que decorre da
prova reunida nos autos. Igualmente, não há que se falar em atipicidade da
conduta em razão do exercício legítimo do direito à liberdade de expressão e
reunião.

Como bem decidiu a magistrada a quo: “Não é se ateando fogo em pneus em
monumentos ou via pública que se legitimará o debate público sobre
personagens históricos controversos. Existem os caminhos legais, por mais
tortuosos que possam parecer. É assim que se vive em um Estado democrático
de direito".

Neste sentido, verifica-se que a conduta do apelante não afastou a tipicidade ou
excluiu a antijuridicidade, pois existem meios legais de se conseguir o que se
pretendia, sem causar prejuízos a incolumidade pública, a vida, a integridade
física ou o patrimônio de terceiros.

Assim, tendo em vista o conjunto probatório seguro e harmônico, de rigor era a
condenação do acusado, ora apelante. (e-STJ, fls. 18-23; grifou-se.)

Conforme narrado acima, durante a instrução processual, a defesa nada asseverou
acerca da suposta quebra da cadeia de custódia da prova, operando-se nesse ponto a preclusão.
Também nesta instância o impetrante não cuidou de especificar a mácula referente à colheita da
prova, limitando-se a consignar genericamente pela infração ao artigo 158-A do CPP.

Vale ressaltar que, consoante jurisprudência desse Superior Tribunal de Justiça, "as
irregularidades constantes da cadeia de custódia devem ser sopesadas pelo magistrado com todos
os elementos produzidos na instrução, a fim de aferir se a prova é confiável." (HC n. 653.515/RJ,
relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 1/2/2022.)

Sobre a atipicidade material da conduta, também sem razão.

Nos termos bem pontuados pelo Juízo sentenciante, embora não se deslegitime o
debate público sobre a exaltação de personagens controversos da construção da história
brasileira, a liberdade de expressão não abarca a utilização de caminhos ilegais para a persuasão
do povo, sobretudo aqueles que põem em risco a incolumidade pública, como no caso do
incêndios a monumentos.

Na hipótese, constou da sentença que "o fogo chegou a atingir a calçada do Borba
Gato, e os agentes montaram uma espécie de 'caminho de rato' com pneus, da estátua até o posto
de gasolina próximo. Vários galões de gasolina foram despejados ao redor da estátua. Além
disso, os manifestantes fecharam a avenida, interrompendo o tráfego. Houve sério risco de
incêndio ao posto de gasolina. Havia perigo de o fogo atingir o posto." (e-STJ, fl. 778).

Logo, inviável o acolhimento da tese de atipicidade material, pois a conduta passa
longe da mínima ofensividade e da ausência de periculosidade da ação.

Dessa forma, não vislumbro flagrante ilegalidade capaz de permitir a concessão da
ordem nessa instância.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 23 de maio de 2024.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator

Distribuição por prevenção do processo HC 686184 (2021/0254828-5) em 12/04/2024 às 08:15
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR