Informações do processo 2024/0094087-9

Redistribuição automática em 24/05/2024 às 14:30
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) embargada(s)
para impugnação dos Embargos de Declaração (EDcl):

DECISÃO

Trata-se de agravo manejado pelo Distrito Federal , desafiando decisão
denegatória de admissibilidade a recurso especial, este interposto com base no art. 105,
III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal, assim
ementado (fl. 571):

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
DIFAL/ICMS. APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA.
PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE ATO COATOR E
PRETENSÃO CONTRA LEI EM TESE. REJEIÇÃO. MÉRITO.
APLICABILIDADE AO CASO DA TESE FIXADA NO RE N° 1.287.019/DF.
COBRANÇA DE DIFAL/ICMS. NECESSIDADE DA EDIÇÃO DE LEI
COMPLEMENTAR. LEI COMPLEMENTAR EDITADA NO EXERCÍCIO
FINANCEIRO DE 2022. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO IMPOSTO
DURANTE ESSE MESMO EXERCÍCIO. LEI COMPLEMENTAR QUE
AUTORIZOU A COBRANÇA DO DIFAL/ICMS. MAJORAÇÃO DA CARGA
TRIBUTÁRIA. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL
E NONAGESIMAL. FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA
(FCEP). ADICIONAL DE DOIS POR CENTO (2%) SOBRE O ICMS.
CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA. IMPOSSIBILIDADE DE
INCIDÊNCIA DA A LíQUOTA, DURANTE O ANO DE 2022, NAS
OPERAÇÕES INTERESTADUAIS, SUJEITAS AO DIFAL/ICMS.
DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO COM VALORES PAGOS
INDEVIDAMENTE, A TÍTULO DE DIFAL/ICMS, NOS CINCO ANOS
ANTERIORES À IMPETRAÇÃO. POSSIBILIDADE EM SEDE DE MANDADO
DE SEGURANÇA.

1. Não se há de falar em não conhecimento do mandado de segurança pela falta
de indicação do ato coator, se a impetrante, na petição inicial do mandado de
segurança preventivo, apontou a ameaça concreta de suas operações
comerciais virem a ser tributadas pelo ICMS/DIFAL e do risco de virem a ser
sancionadas em caso de não recolhimento da exação.

2. Se a impetrante, apresentando como causa de pedir a inconstitucionalidade
da cobrança do ICMS/DIFAL, sem a prévia edição de lei complementar que
regulamente a Emenda Constitucional n° 87, aponta ato concreto que virá a ser
praticado pelo Senhor Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado de
economia do Distrito Federal, toda vez que realizarem alguma operação
interestadual de circulação de mercadoria tendo como destinatário consumidor
final domiciliado no Distrito Federal, não se há de falar em mandado de

segurança contra lei em tese.

3. No julgamento do RE n° 1.287.019/DF, com repercussão geral reconhecida,
e da ADI n° 5.469/DF, o Plenário do STF fixou a seguinte tese: "A cobrança do
diferencial de aliquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda
Constitucional n° 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando
normas gerais".

4. A Lei Complementar n° 190, que regulamenta a Emenda Constitucional n°
87, só veio a ser publicada em 05/01/2022. Em verdade, tal lei não instituiu o
DIFAL/ICMS. Trata-se de lei que, obedecendo ao disposto no art. 146, inciso
III, alínea "a", e art. 155, § 2°, inciso XII, alíneas "a", "c", d" e "i", da CF,
estabeleceu normas gerais sobre os elementos indispensáveis à instituição do
DIFAL/ICMS. Todavia, ainda que não tenha, propriamente, instituído o tributo,
foi o surgimento da Lei Complementar n° 190/22 que autorizou a exigência do
DIFAL/ICMS.

5. O excelso STF interpreta o art. 150, inciso III, alíneas "b" e "c", da CR, de
forma garantista e extensiva, compreendendo que toda alteração legislativa que
implique majoração da carga tributária deve se submeter aos princípios da
anterioridade anual e nonagesimal.

6. Tendo em vista que é o surgimento da Lei Complementar n° 190/22 que
fundamenta a cobrança do DIFAL/ICMS, não resta dúvida de que se trata
modificação legislativa que implica majoração da carga tributária, razão pela
qual os seus efeitos só podem ser produzidos no exercício financeiro seguinte
ao de sua publicação, ou seja, em 2023.

7. A pretensão veiculada no mandado de segurança é tão somente para que seja
declarado o direito à compensação. 8. Remessa oficial e apelação do Distrito
Federal não providas. Apelação da impetrante provida.

Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 674/686).

Nas razões do recurso especial, a parte agravante sustenta, em resumo, ser
indevido "o reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos a titulo do
DIFAL-ICMS, sem a exigência expressa do Recorrido comprovar a assunção do encargo
financeiro do referido tributo ou estar autorizado a recebê-lo, em ofensa ao disposto no
art. 166 do CTN" (fl. 715).

Recurso extraordinário da ora agravada interposto às fls. 689/713.

Decisão da Presidência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal,
determinando o sobrestamento do Recurso extraordinário para fins de juízo de
conformação com o que vier a ser assentado pelo STF no Tema 1.266 (fls. 752/754).

É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO.

Conforme mencionado no relatório alhures, o recurso extraordinário restou
sobrestado em razão da repercussão geral reconhecida sobre o tema.

Na sistemática introduzida pelos artigos 543-B e 543-C do CPC/73,
incumbe ao Tribunal de origem, com exclusividade e em caráter definitivo, proferir juízo
de conformação/adequação do caso concreto ao precedente formado em repercussão
geral ou repetitivo, sob pena de tornar-se ineficaz o propósito racionalizador implantado
pela Lei 11.672/2008.

Esse mesmo procedimento restou ratificado pelo novel diploma processual

civil (cf art. 1.030, I, a, e II, do CPC/2015).

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a AC 2.177 MC-
QO/PE , Rel. Ministra Ellen Gracie, asseverou que “o parágrafo 3 do art. 543-B, do
CPC, estabelece que, após julgamento de "mérito do recurso extraordinário, os recursos
sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turma
Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se" [...] É inconteste, dessa
forma, que mesmo após o reconhecimento da repercussão geral, a jurisdição do Tribunal
a quo ainda não se encontrará esgotada " e “ A jurisdição do Supremo Tribunal Federal
somente se inicia com a manutenção, pela instância ordinária, de decisão contrária ao
entendimento firmado nesta Corte, em face do disposto no § 4º do art. 543-B do CPC ". (
AC 2177 MC-QO , Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em
12/11/2008, DJe-035 DIVULG 19-02-2009 PUBLIC 20-02-2009 EMENT VOL-02349-
05 PP-00945 RTJ VOL-00209-03 PP-01021).

A partir desse julgamento, pode-se compreender que só haverá exaurimento
das instâncias ordinárias, para fins de cabimento dos apelos extraordinários, após o
Tribunal de origem realizar o juízo de conformidade - o qual consiste no rejulgamento
da apelação - à luz do posicionamento firmado pelos Tribunais Superiores (STF/STJ).

Outrossim, só caberá a subida do recurso especial, ou do agravo contra sua
inadmissão, ao STJ, após a realização do juízo de conformidade com repercussão geral,
se houver resíduo não alcançado pela afetação, pois se a matéria discutida no apelo
coincidir integralmente com aquela tratada na repercussão geral, o Recurso Especial
(REsp) deverá ser declarado prejudicado.

Nesse panorama, considerando que o recurso extraordinário encontra-se
sobrestado para realização de juízo de adequação com o que vier a ser assentado pela
Corte Suprema no Tema 1.266 (fls. 752/754), tem-se por prematuras a realização do
juízo de admissibilidade em relação ao recurso especial do ente fazendário, bem como a
remessa dos autos a este Tribunal Superior.

ANTE O EXPOSTO , nos termos da fundamentação, julgo prejudicado o
recurso e determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a respectiva
baixa.

Publique-se.

Publique-se.

Brasília, 27 de maio de 2024.

Sérgio Kukina

Relator

Processo registrado em 12/04/2024 às 16:45
CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA