Informações do processo 2024/0120051-7

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) para regularizar
a representação processual, nos termos da certidão constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de agravo interposto por MARLON NUNES VIEIRA, em
adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 238):

Apelação Criminal. Furto qualificado. Recursos acusatório e defensivo.
Mérito. Materialidade e autoria comprovadas. Conjunto probatório robusto.
Depoimentos uníssonos da vítima, policial militar e demais elementos
incriminadores. Condenação mantida. Pena-base acima do mínimo, em razão
dos maus antecedentes. Na segunda fase, sem atenuantes ou agravantes,
seguida da intermediária sem causas de aumento ou diminuição. Alteração do
regime prisional fixado para início de cumprimento da pena corporal, do
aberto para o semiaberto, diante da quantidade de pena aplicada e das
circunstâncias judiciais desfavoráveis, suficiente para a devida repressão e
prevenção do crime. No mesmo sentido, inviável a substituição da sanção
privativa. Recurso defensivo improvido e parcial provimento à irresignação
acusatória

Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 261/278), fundado na alínea "a" do
permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação dos artigos 33, §2º, 44 e 59
do CP. Sustenta: (i) o afastamento dos maus antecedentes, tendo em vista o longo prazo
percorrido desde a extinção da punibilidade e a prática do delito; (ii) a fixação do regime
aberto para o cumprimento da pena e a possibilidade da substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos.

Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 287/296), o Tribunal a quo não admitiu
o recurso especial (e-STJ fls. 299/301), tendo sido interposto o presente agravo. O
Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo conhecimento do agravo

e não provimento do recurso (e-STJ fls. 339/343).

É o relatório. Decido.

Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão
agravada, conheço do agravo.

O recurso não merece acolhida.

De início, o Tribunal a quo, ao manter o reconhecimento dos maus
antecedentes, consignou (e-STJ fls. 243/244):

A reprimenda, outrossim, merece reparo quanto a regime prisional e
substituição da privativa.

A pena-base foi fixada em 1/6 acima do mínimo legal, em razão dos maus
antecedentes (processo nº 0003688-68.2009.8.26.0126 - pág. 19).

Apesar da irresignação recursal, a despeito de ser antiga a condenação
definitiva valorada pelo magistrado, é ela apta ao reconhecimento dos maus
antecedentes. A aplicação do período depurador da reincidência aos maus
antecedentes foi discutida recentemente sob a sistemática da repercussão
geral no âmbito do Supremo Tribunal Federal (Tema 150, RE 593.818,
Relator Ministro Roberto Barroso), tendo sido firmada a tese de que: “Não se
aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de
prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal".

Assim, correto o reconhecimento dessa circunstância judicial negativa na
primeira fase do cálculo.

É firme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sentido de que as
condenações atingidas pelo período depurador de 5 (cinco) anos, previsto no art. 64,
inciso I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a
configuração dos maus antecedentes, nos termos do art. 59, do CP. Precedentes: AgRg no
HC n. 731.807/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta
Turma, julgado em 26/4/2022, DJe 29/4/2022; AgRg no HC n. 687.520/SP,
Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em
19/4/2022, DJe 26/4/2022; AgRg no HC n. 718.139/SC, Relator Ministro JESUÍNO
RISSATO (Desembargador Convocado Do TJDFT), Quinta Turma, julgado em
19/4/2022, DJe 26/4/2022; AgRg no HC n. 705.590/SC, Relator Ministro SEBASTIÃO
REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe 8/4/2022; AgRg no HC n.
720.219/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022,
DJe 8/4/2022.

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, no exame do RE n. 593.818
(Tema n. 150 - repercussão geral), de relatoria do Ministro LUÍS ROBERTO
BARROSO, publicado no DJE de 23/11/2020, fixou a tese de que não se aplica para o
reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência,
previsto no art. 64, I, do Código Penal.

Prosseguindo no referido julgamento, em Sessão Virtual de 14.4.2023 a
24.4.2023, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, acolheu os embargos de
declaração apresentados, tão somente para corrigir omissão, e fazer constar no Tema 150
da repercussão geral a fixação da tese nos seguintes moldes: Não se aplica ao
reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da
reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada
e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de
condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente
distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime,
nos termos do comando do artigo 59, do Código Penal , DJE de 05/05/2023.

Dessa forma, pode o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover
qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as
considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não
necessárias à prevenção e repressão do crime.

Assim, quanto à aplicação do denominado "direito ao esquecimento", ambas
as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior posicionaram-se no
sentido de que a avaliação dos antecedentes deve ser feita com observância aos princípios
da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração o lapso temporal
transcorrido entre extinção da pena anteriormente imposta e a prática do novo delito, qual
seja mais de 10 anos.

Abaixo, os seguintes julgados:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR.
POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO
ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DESCABIMENTO. MAUS ANTECEDENTES.
REGIME PRISIONAL MENOS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA
DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve
trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente
firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios
fundamentos.

II - No tocante aos maus antecedentes, a jurisprudência deste Tribunal
Superior é assente no sentido de que as condenações alcançadas pelo período
depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam
os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus
antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base.

III - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 593.818/SC, em
repercussão geral, decidiu que "Não se aplica para o reconhecimento dos

maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto
no art. 64, I, do Código Penal" (RE n. 593.818/SC, Tribunal Pleno, Rel. Min.
Roberto Barroso, julgado em 18/8/2020).

IV - Outrossim, quando os registros da folha de antecedentes do réu são
muito antigos, deve ser feita uma valoração com cautela, na primeira fase da
pena, para evitar uma condenação perpétua, e ser possível aplicar a teoria do
direito ao esquecimento. (AgRg no HC n. 613.578/RS, Sexta Turma, Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior, DJe de 29/3/2021).

V - Na presente hipótese, a extinção da pena considerada para os maus
antecedentes do paciente ocorreu há menos de 10 anos do novo delito, não se
evidenciando a ilegalidade suscitada pela defesa.

Precedentes.

[...]

Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 865.231/SP, relator Ministro
Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 11/3/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. FUGA DIANTE DA
PROXIMIDADE DA VIATURA POLICIAL. PERSEGUIÇÃO BEM
SUCEDIDA. PACIENTE PRESO COM VARIEDADE E QUANTIADE
RAZOÁVEL DE ENTORPECENTES. LEGALIDADE DAS PROVAS.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES.
CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO TEMPO DEPURADOR. AUSÊNCIA
DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

[...]

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.818/SC (Rel.

Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe 31/8/2020), em regime
de repercussão geral, firmou tese no sentido de que não se aplica para o
reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da
reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal.

Por fim, esta Corte Superior tem admitido, em casos excepcionais, a adoção
da teoria do direito ao esquecimento, hipótese em que a avaliação dos
antecedentes deve ser feita com observância aos princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração o lapso
temporal transcorrido entre a extinção da pena anteriormente imposta e a
prática do novo delito (AgRg no HC n. 777.795/SC, relator Ministro Ribeiro
Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

4. Na espécie, extrai-se que foram destacadas duas condenações definitivas
contra o paciente, uma para demonstrar aos maus antecedentes (com prazo
inferior a 10 anos entre a extinção da punibilidade e a prática delitiva) e a
outra para incidir a reincidência. Nesse contexto, não há falar em
desproporcionalidade ou inadequação no exame negativo dos antecedentes
do paciente.

5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 855.037/SP, relator
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023,

DJe de 29/9/2023.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ANTECEDENTES CRIMINAIS.
AFASTAMENTO PELA APLICAÇÃO DO DIREITO AO ESQUECIMENTO.
VIABILIDADE NO CASO CONCRETO. APLICAÇÃO DA MINORANTE
PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA.
AGRAVO DESPROVIDO.

1. Sobre a valoração negativa dos antecedentes criminais, o Supremo
Tribunal Federal decidiu, em recurso extraordinário com repercussão geral,
que "não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição
previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal)" (RE n. 593.818,
relator Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 18/8/2020, processo
eletrônico, Repercussão Geral - Mérito, DJe-277, divulgado em 20/11/2020,
publicado em 23/11/2020).

Contudo, segundo a jurisprudência desta Corte, "quando os registros da folha
de antecedentes do réu são muito antigos [...], admite-se o afastamento de sua
análise desfavorável, em aplicação à teoria do direito ao esquecimento"
(REsp n. 1.707.948/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma,
julgado em 10/4/2018, DJe de 16/4/2018). Nesse contexto, "o cômputo do
prazo do para aplicação do direito ao esquecimento em relação aos
antecedentes é realizado entre extinção da pena anteriormente imposta e a
prática do novo delito" (EDcl no AgRg no HC n. 696.253/SP, relator Ministro
Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022).
Precedentes.

2. Na hipótese, as penas estabelecidas aos fatos delituosos que ensejaram os
maus antecedentes já haviam sido extintas mais de 10 anos antes do
cometimento do novo crime.

3. Ademais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o agente
poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da
pena, desde que seja primário e portador de bons antecedentes e não se
dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

4. Assim, no presente caso, afastados os maus antecedentes, faz jus o
agravado à causa especial de diminuição de pena referenciada.

5. Agravo regimental desprovido . (AgRg no HC n. 790.687/MG, relator
Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe
de 14/9/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. RECONHECIMENTO DE
MAUS ANTECEDENTES. VALORAÇÃO NEGATIVA. DIREITO AO
ESQUECIMENTO. INAPLICABILIDADE. PERÍODO DEPURADOR.
JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. "As condenações anteriores transitadas em julgado e extintas há mais de 5
(cinco) anos da data do novo delito, apesar de não configurarem a
reincidência, diante do período depurador previsto no art. 64, inciso I, do
Código Penal, podem ser utilizadas para caracterizar maus antecedentes"
(AgRg no HC n. 694.623/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma,

julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022.) 2. A orientação jurisprudencial do
Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o cômputo do prazo de 10
anos para aplicação do direito ao esquecimento em relação aos crimes
antecedentes é realizado entre a extinção da pena anteriormente imposta e a
prática do novo delito.

3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 772.862/SP, relator
Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta
Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

A hipótese vertente não comporta a pretendida relativização excepcional das
condenações antigas, fundada na teoria do direito ao esquecimento.

Explico.

In casu, não se verifica o incremento desarrazoado da pena-base pelos maus
antecedentes (processo n. 0003688-68.2009.8.26.0126), uma vez que entre a extinção
da referida pena (14/7/2015 - e-STJ fls. 30) e a prática da conduta apurada nos presentes
autos 2/6/2023) não transcorreram mais de 10 anos, podendo tal condenação ser
utilizada para a negativação da circunstância judicial.

Dessa forma, devem ser mantidos os maus antecedentes do acusado.

No que tange ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte
firmou-se no sentido de que, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o
estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção
imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito – enunciado da Súmula 440
deste Tribunal.

Na mesma esteira, são os enunciados das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo
Tribunal Federal, os quais indicam:

A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui
motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido
segundo a pena aplicada.

A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada
permitir exige motivação idônea.

Portanto, é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de
regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código
Penal ou em outra situação que demonstre a gravidade concreta do crime. Precedentes:
HC n. 325.756/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado

em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016; HC n. 312.264/SP, Relator Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 24/5/2016, DJe 31/5/2016; HC n.
344.395/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em
8/3/2016, DJe 15/3/2016.

No presente caso, em atenção aos artigos 33, § 2º, alínea "c", e 44 do CP,
embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 2 anos e 4 meses de reclusão, houve
a consideração de circunstância judicial negativa (maus antecedentes) na exasperação da
pena-base, fundamento a justificar a manutenção de regime prisional mais gravoso, no
caso, o semiaberto, bem como a impossibilidade da substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos. Precedentes: AgRg no REsp n. 1.592.633/PE, relator
Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024;
AgRg no REsp n. 2.079.507/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma,
julgado em 30/11/2023, DJe de 11/12/2023; AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.314.953/MG,
relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe
de 30/10/2023; AgRg no AREsp n. 2.356.981/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior,
Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 21/9/2023; AgRg no HC n. 811.839/SC,
relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma,
julgado em 11/9/2023, DJe de 15/9/2023; AgRg no HC n. 815.143/SP, relatora Ministra
Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 5/6/2023.

Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso IV, alínea "a", do

Redistribuição automática em 23/05/2024 às 17:00
VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Processo registrado em 19/04/2024 às 16:30
CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA