Informações do processo 2024/0160823-9

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista para ciência da decisão de fls.
84/85.:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus sem pedido de liminar impetrado em favor de
PEDRO HENRIQUE DO ESPIRITO SANTOS SILVA em que se aponta como
autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO
SANTO (Apelação Criminal n. 0000345-90.2022.8.08.0035).

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de

reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, como
incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fl. 29).

Consoante apurado, foram apreendidos em sua posse "32 (trinta e duas)

buchas de maconha e 26 (vinte e seis) pedras de crack" (e-STJ fl. 28).

A defesa interpôs apelação perante a Corte de origem, que negou

provimento ao recurso, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 33):

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA
APREENSÃO DAS DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. PRESENTES
FUNDADAS RAZÕES QUE AUTORIZEM A DILIGÊNCIA. RECURSO NÃO
PROVIDO. 1. Nos termos do art. 240, §2º, do Código de Processo Penal -
CPP, para a realização de busca pessoal é necessária a presença de
fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de
drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. (AgRg no REsp n.
2.085.108/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em
9/10/2023, DJe de 11/10/2023.) 2. Verifica-se que não possui razão a defesa
ao alegar a nulidade da diligência, uma vez que presentes fundadas razões
que a autorizem, já que se encontravam em local conhecido pelo intenso
tráfico de drogas, o fato de que o acusado empreendeu fuga, e, ainda, a
alegação dos policiais, que afirmaram terem visto o apelante dispensando a
droga pelo caminho enquanto corria. 3. Recurso não provido.

Daí o presente writ, no qual a defesa alega a ilicitude da prova decorrente de

busca pessoal ilegal promovida por guardas municipais.

Argumenta que, "considerando que a 'fundada suspeita', prevista no art. 244
do CPP, não pode basear-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo
elementos concretos que indiquem a necessidade da revista; e que a 'fundada
suspeita' que justificaria a busca deve ser aferida 'com base no que se tinha antes da
diligência', requer seja reconhecida a nulidade apontada, e ato contínuo, seja absolvido
o paciente" (e-STJ fl. 13).

Requer, no mérito, a declaração de ilegalidade da busca pessoal realizada e,
consequentemente, a absolvição do paciente.

As informações foram prestadas (e-STJ fls. 43/47 e 48/52).

O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (e-STJ
fls. 55/62).

É o relatório.

Decido.

Sabe-se que o art. 244 do Código de Processo Penal prevê que "a busca
pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada
suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis
que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de
busca domiciliar ".

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Recurso em
Habeas Corpus n. 158.580/BA, apreciou a matéria referente à busca pessoal e/ou
veicular prevista no referido art. 244 do CPP. O Ministro Rogerio Schietti, relator do
referido recurso, consignou no voto que:

A permissão para a revista pessoal – à qual se equipara a busca veicular –
decorre, portanto, de fundada suspeita devidamente justificada pelas
circunstâncias do caso concreto de que o indivíduo esteja na posse de
armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito,
evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.

É necessário, pois, que ela (a suspeita) seja fundada em algum dado
concreto que justifique, objetivamente, a invasão na privacidade ou na
intimidade do indivíduo (art. 5º, X, da Constituição Federal), razão pela qual
“não satisfazem a exigência legal meras conjecturas ou impressões
subjetivas (tino policial, por exemplo), mas elementos e circunstâncias
concretas, objetivas, capazes e suficientes para motivar a conduta policial"
(OLIVEIRA, Alessandro José Fernandes de. Estudos avançados de direito
aplicado à atividade policial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 55).

Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir
que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à
“posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de
delito". Por se tratar a busca pessoal de um meio de obtenção de prova –
tanto que está regulamentada no Título VII do Código de Processo Penal (Da
Prova) – o seu fundamento legal é a (fundada) suspeita de posse de corpo
de delito, que, na definição de Gustavo Badaró, é o "conjunto de elementos
materiais deixados pelo crime" e inclui: “(1) corpus criminis, que é a pessoa
ou a coisa sobre a qual é praticado o crime; (2) corpus instrumentorum, que
diz respeito à averiguação das coisas – objetos ou instrumentos – utilizadas
pelo criminoso na prática delituosa; (3) corpus probatorium, concernente à

constatação de todas as circunstâncias hábeis à reconstrução do crime
investigado" (BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2015, p. 435-436).

Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua
finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto
para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em
suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem
relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua
corpo de delito de uma infração penal.

[...]

Nesse cenário, percebe-se que o art. 244 do CPP não autoriza buscas
pessoais praticadas como “rotina" ou “praxe" do policiamento ostensivo, com
finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais
com finalidade probatória e motivação correlata (WANDERLEY, Gisela
Aguiar, A busca pessoal no direito brasileiro: medida processual probatória
ou medida de polícia preventiva?. Revista Brasileira De Direito Processual
Penal, 2017, p. 1.117–1.154).

Concluiu o voto que:

1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou
veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa
causa) – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior
precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos
indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na
posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam
corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.

2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir
que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à
“posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de
delito". Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à
sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-
conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions),
baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou
situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto
que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não
autoriza buscas pessoais praticadas como “rotina" ou “praxe" do
policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória,
mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação
correlata.

3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte
não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões
subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta,
baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência
de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a
classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita,
ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o
standard probatório de “fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP.

4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos – independentemente
da quantidade – após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é
necessário que o elemento “fundada suspeita" seja aferido com base no que
se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa
estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam
corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de
situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.

5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta

na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das
demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem
prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que
tenha(m) realizado a diligência. (Grifei.)

Posteriormente, a Sexta Turma, em 16/8/2022, firmou posicionamento, por
ocasião do julgamento do REsp n. 1.977.119/SP, de relatoria do Ministro Rogerio
Schietti Cruz, de que somente em situações absolutamente excepcionais podem os
guardas municipais proceder à realização de busca pessoal (atividade típica de
policiais militares e civis), nos casos em que, além das fundadas suspeitas de posse de
corpo de delito, haja relação clara, direta e imediata com a necessidade de proteger a
integridade dos bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços
municipais.

Na mesma oportunidade, ficou assentado que "a adequada interpretação do
art. 244 do CPP é a de que a fundada suspeita de posse de corpo de delito é um
requisito necessário, mas não suficiente, por si só, para autorizar a realização de busca
pessoal, porque não é a qualquer cidadão que é dada a possibilidade de avaliar a
presença dele; isto é, não é a todo indivíduo que cabe definir se, naquela oportunidade,
a suspeita era fundada ou não e, por consequência, proceder a uma abordagem
seguida de revista. Em outras palavras, mesmo se houver elementos concretos
indicativos de fundada suspeita da posse de corpo de delito, a busca pessoal só será
válida se realizada pelos agentes públicos com atribuição para tanto, a quem compete
avaliar a presença de tais indícios e proceder à abordagem do suspeito " (REsp n.
1.977.119/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em
16/8/2022, DJe de 23/8/2022, grifei).

Em razão de sua relevância sobre a matéria em debate, transcrevo, na
íntegra, a ementa do aludido julgado:

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ATUAÇÃO DAS GUARDAS
MUNICIPAIS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO CLARA,
DIRETA E IMEDIATA COM A TUTELA DOS BENS, SERVIÇOS E
INSTALAÇÕES MUNICIPAIS. IMPOSSIBILIDADE. PROVA ILÍCITA.
VIOLAÇÃO DOS ARTS. 157 E 244 DO CPP. RECURSO PROVIDO.

1. A Constituição Federal de 1988 não atribui à guarda municipal atividades
ostensivas típicas de polícia militar ou investigativas de polícia civil, como se
fossem verdadeiras "polícias municipais", mas tão somente de proteção do
patrimônio municipal, nele incluídos os seus bens, serviços e instalações. A
exclusão das guardas municipais do rol de órgãos encarregados de
promover a segurança pública (incisos do art. 144 da Constituição) decorreu
de opção expressa do legislador constituinte - apesar das investidas em
contrário - por não incluir no texto constitucional nenhuma forma de polícia
municipal.

2. Tanto a Polícia Militar quanto a Polícia Civil - em contrapartida à
possibilidade de exercerem a força pública e o monopólio estatal da violência
- estão sujeitas a rígido controle correcional externo do Ministério Público
(art. 129, VII, CF) e do Poder Judiciário (respectivamente da Justiça Militar e
da Justiça Estadual). Já as guardas municipais - apesar da sua relevância -
não estão sujeitas a nenhum controle correcional externo do Ministério

Público nem do Poder Judiciário. É de ser ver com espanto, em um Estado
Democrático de Direito, uma força pública imune a tais formas de
fiscalização, a corroborar, mais uma vez, a decisão conscientemente tomada
pelo Poder Constituinte originário quando restringiu as balizas de atuação
das guardas municipais à vigilância do patrimônio municipal.

3. Não é preciso ser dotado de grande criatividade para imaginar - em um
país com suas conhecidas mazelas estruturais e culturais - o potencial
caótico de se autorizar que cada um dos 5.570 municípios brasileiros tenha
sua própria polícia, subordinada apenas ao comando do prefeito local e
insubmissa a qualquer controle externo. Ora, se mesmo no modelo de
policiamento sujeito a controle externo do Ministério Público e concentrado
em apenas 26 estados e um Distrito Federal já se encontram dificuldades de
contenção e responsabilização por eventuais abusos na atividade policial, é
fácil identificar o exponencial aumento de riscos e obstáculos à fiscalização
caso se permita a organização de polícias locais nos 5.570 municípios
brasileiros.

4. A exemplificar o patente desvirtuamento das guardas municipais na
atualidade, cabe registrar que muitas delas estão alterando suas
denominações para "Polícia Municipal". Ademais, inúmeros municípios pelo
país afora - alguns até mesmo de porte bastante diminuto - estão equipando
as suas guardas com fuzis, equipamentos de uso bélico, de alto poder letal e
de uso exclusivo das Forças Armadas.

5. A adequada interpretação do art. 244 do CPP é a de que a fundada
suspeita de posse de corpo de delito é um requisito necessário, mas não
suficiente, por si só, para autorizar a realização de busca pessoal, porque
não é a qualquer cidadão que é dada a possibilidade de avaliar a presença
dele; isto é, não é a todo indivíduo que cabe definir se, naquela
oportunidade, a suspeita era fundada ou não e, por consequência, proceder
a uma abordagem seguida de revista. Em outras palavras, mesmo se houver
elementos concretos indicativos de fundada suspeita da posse de corpo de
delito, a busca pessoal só será válida se realizada pelos agentes públicos
com atribuição para tanto, a quem compete avaliar a presença de tais
indícios e proceder à abordagem do suspeito.

6. Ao dispor no art. 301 do CPP que "qualquer do povo poderá [...] prender
quem quer que seja encontrado em flagrante delito", o legislador, tendo em
conta o princípio da autodefesa da sociedade e a impossibilidade de que o
Estado seja onipresente, contemplou apenas os flagrantes visíveis de plano,
como, por exemplo, a situação de alguém que, no transporte público, flagra
um indivíduo subtraindo sorrateiramente a carteira do bolso da calça de
outrem e o detém. Diferente, porém, é a hipótese em que a situação de
flagrante só é evidenciada após realizar atividades invasivas de polícia
ostensiva ou investigativa como a busca pessoal ou domiciliar, uma vez que
não é qualquer do povo que pode investigar, interrogar, abordar ou revistar
seus semelhantes.

7. Da mesma forma que os guardas municipais não são equiparáveis a
policiais, também não são cidadãos comuns. Trata-se de agentes públicos
com atribuição sui generis de segurança, pois, embora não elencados no rol
de incisos do art. 144, caput, da Constituição, estão inseridos § 8º de tal
dispositivo; dentro, portanto, do Título V, Capítulo III, da Constituição, que
trata da segurança pública em sentido lato. Assim, se por um lado não
podem realizar tudo o que é autorizado às polícias, por outro lado também
não estão plenamente reduzidos à mera condição de "qualquer do povo";
são servidores públicos dotados do importante poder-dever de proteger o
patrimônio municipal, nele incluídos os seus bens, serviços e instalações.

8. É possível e recomendável, dessa forma, que exerçam a vigilância, por
exemplo, de creches, escolas e postos de saúde municipais, de modo a
garantir que não tenham sua estrutura física danificada ou subtraída por
vândalos ou furtadores e, assim, permitir a continuidade da prestação do

serviço público municipal correlato a tais instalações. Nessa esteira, podem
realizar patrulhamento preventivo na cidade, mas sempre vinculados à
finalidade específica de tutelar os bens, serviços e instalações municipais, e
não de reprimir a criminalidade urbana ordinária, função esta cabível apenas
às polícias, tal como ocorre, na maioria das vezes, com o tráfico de drogas.

9. Não é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a
competência para patrulhar supostos pontos de tráfico de drogas, realizar
abordagens e revistas em indivíduos suspeitos da prática de tal crime ou
ainda investigar denúncias anônimas relacionadas ao tráfico e outros delitos
cuja prática não atinja de maneira clara, direta e imediata os bens, serviços e
instalações municipais.

A ta n. 11207 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 06 de maio de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 06/05/2024 às 09:15
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR