Informações do processo 2024/0166971-1

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) para regularizar
a representação processual, nos termos da certidão constante dos autos:

Trata-se de recurso especial interposto por ISRAEL TORQUATO (e-STJ fls.
618/651), fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal
de Justiça do Estado do Paraná, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 575).

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06)
- CONDENAÇÃO - APELAÇÃO – PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO
DE NULIDADE DO FLAGRANTE E DAS PROVAS DELE ADVINDAS -
ALEGAÇÃO DE OBTENÇÃO DE PROVA ILÍCITA DECORRENTE DA
ABORDAGEM COM BUSCA PESSOAL ILEGÍTIMA PELA GUARDA
MUNICIPAL - NÃO ACOLHIMENTO - A LEGISLAÇÃO AUTORIZA A
ATUAÇÃO DE QUALQUER DO POVO QUANDO SE EVIDENCIA ESTADO
DE FLAGRANTE DELITO –LEGITIMIDADE DA GUARDA MUNICIPAL –
PRECEDENTES – ELEMENTOS DOS AUTOS QUE DEMONSTRAM JUSTA
CAUSA PRECEDENTE E CIRCUNSTÂNCIAS QUE AUTORIZAM A BUSCA
PESSOAL – PRELIMINAR AFASTADA - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28, DA LEI DE
DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – QUANTIDADE DE ENTORPECENTES E
CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE OCORRERA A PRISÃO DO ACUSADO QUE
AUTORIZAM A PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA – CONJUNTO DE
FORTES INDÍCIOS E CIRCUNSTÂNCIAS QUE CONVERGEM DE FORMA
COERENTE E HARMÔNICA PARA A DEMONSTRAÇÃO DA PRÁTICA
DELITIVA DESTINADA A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA -
PLEITO DE READEQUAÇÃO DA PENA-BASE - NÃO ACOLHIMENTO –
NATUREZA ALTAMENTE NOCIVA DO ENTORPECENTE (CRACK), QUE
JUSTIFICA A EXASPERAÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 42, DA LEI DE
TÓXICOS – QUANTUM DE AUMENTO QUE ATENDE A CRITÉRIOS DE
PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – PLEITO DE
READEQUAÇÃO DA PENA MEDIANTE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO
ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE -
CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EVIDENCIAM DEDICAÇÃO À
ATIVIDADES CRIMINOSAS – ARESTOS DOS STJ - REPRIMENDAS BEM
FIXADAS E QUE NÃO ESTÃO A MERECER REPARO – RECURSO DE
APELAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

Nas razões do recurso especial, fundado na alínea "a" do permissivo
constitucional, alega a parte recorrente violação do artigos 157, 240, §2º, e 244 do CPP,
do artigo 59 do CP e dos artigos 33, §4º, e 42 da Lei nº 11.343/06. Sustenta: (i) a ilicitude
da prova produzida, em razão da ilegalidade da busca pessoal, tendo em vista a
inexistência de fundadas razões; (ii) a redução da pena-base, tendo em vista a ausência de
fundamentação idônea para a exasperação; (iii) a incidência do benefício do tráfico
privilegiado, tendo em vista que a existência de ação penal em andamento não justifica
sua não aplicação; (iv) a fixação do regime aberto para início do cumprimento de pena e a
consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 654/665), o recurso foi admitido (e-STJ
fls. 683/686), manifestando-se o Ministério Público Federal pelo conhecimento e parcial
provimento do recurso especial, apenas para neutralizar a vetorial negativa
preponderante prevista no art. 42, da Lei n. 11.343/2006, na formulação da pena-base
(e-STJ fls. 699/704).

É o relatório. Decido.

O recurso merece parcial acolhida.

De início, a jurisprudência desta Corte tem entendido que a revista pessoal, a
qual se equipara à busca veicular, sem autorização judicial prévia somente pode ser
realizada diante de fundadas suspeitas de que alguém oculte consigo arma proibida,
coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação ou de
contrafação, objetos falsificados ou contrafeitos ou objetos necessários à prova de
infração, na forma do disposto no § 2º do art. 240 e no art. 244, ambos do Código de
Processo Penal.

Nessa linha de entendimento, não satisfazem a exigência legal, por si sós
[para a realização de busca pessoal/veicular], meras informações de fonte não
identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e
não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente,
no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em
elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como
suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o
standard probatório de 'fundada suspeita' exigido pelo art. 244, do CPP (RHC n.
158.580/BA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em
19/4/2022, DJe 25/4/2022).

Somado a isso, nas palavras do Ministro GILMAR MENDES, "se um agente

do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos
suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas
pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício
da segurança pública" (RHC n. 229.514/PE, julgado em 28/8/2023) (AgRg no HC n.
854.674/AL, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma,
julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023).

Ademais, fugir ao avistar viatura, pulando muros, gesticular como quem
segura algo na cintura e reagir de modo próprio e conhecido pela ciência aplicada à
atividade policial, objetivamente, justifica a busca pessoal em via pública (RHC 229514
AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 2/10/2023,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20/10/2023 PUBLIC 23/10/2023).

Nesse sentido, os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA.
FUNDADA SUSPEITA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal -CPP, para a
realização de busca pessoal é necessária a presença de fundada suspeita no
sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou
papéis que constituam corpo de delito.

2. "O policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a
fim de salvaguardar a segurança pública, é dever constitucional. 4. Fugir ao
avistar viatura, pulando muros, gesticular como quem segura algo na cintura
e reagir de modo próprio e conhecido pela ciência aplicada à atividade
policial, objetivamente, justifica a busca pessoal em via pública" (RHC
229514 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em
2/10/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20/10/2023
PUBLIC 23/10/2023).

3. A abordagem dos policiais somente ocorreu em razão de atitude suspeita
do paciente, que foi confirmada, uma vez que foram encontradas em seu
poder porções de cocaína e maconha, o que caracteriza exercício regular da
atividade investigativa promovida por esta autoridade e justifica a abordagem
4. Nesse contexto, a partir da leitura dos autos, verifica-se que foi constatada
a existência de indícios prévios da prática da traficância, a autorizar a
atuação policial, não havendo falar em nulidade da busca pessoal.

5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 896.460/SE, relator
Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de
24/5/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE
DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. FUGA. NULIDADE
INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Nos termos do art. 240, §2º, e art. 244, ambos do CPP, a busca pessoal ou
veicular será válida quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja
na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de
delito, como ocorreu na hipótese dos autos.

2. "O policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a

fim de salvaguardar a segurança pública, é dever constitucional. 4. Fugir ao
avistar viatura, pulando muros, gesticular como quem segura algo na cintura
e reagir de modo próprio e conhecido pela ciência aplicada à atividade
policial, objetivamente, justifica a busca pessoal em via pública" (RHC
229514 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em
2/10/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20/10/2023
PUBLIC 23/10/2023).

3. Não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais,
amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem
quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para
manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por
perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que,
obviamente, conduziriam à nulidade da medida, o que não se verificou no
caso.

4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.132.481/PR, relator
Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de
23/5/2024.)

Na hipótese dos autos, verifica-se que a Corte de origem verificou a
constatação de fundadas razões suficientes que permitissem aos agentes a revista pessoal,
uma vez que se calcou em elementos concretos, tendo em vista que eles avistaram o réu,
em local conhecido como de comércio de entorpecentes e no qual havia recente notícia da
traficância por um elemento com as características do mesmo, em atitude suspeita,
aparentemente escondendo algo em suas mãos. Segundo consta, estaria se utilizando de
um isqueiro para fechar os pacotes individuais nos quais a droga estaria acondicionada.
Realizada a abordagem, confirmou-se de que estaria na posse de entorpecente “ crack" -
22 pedras - e, ainda, possuía consigo várias notas em dinheiro trocado - R$5,50, além
de vários pedaços de dinheiro rasgado, composto por notas de R$2,00 e R$5,00.

Abaixo trecho do acórdão recorrido (e-STJ fls. 582/583):

Dos referidos julgados extrai-se que, para a busca pessoal, não basta que a
“fundada suspeita" seja com base em mero elemento subjetivo do agente
público, sendo necessário a suspeita de posse de “arma proibida ou de
objetos ou papéis que constituam corpo de delito", não sendo admitida a
“mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do
indivíduo."

Passa-se a análise da legalidade da prisão em flagrante no caso em comento.
De acordo com a análise dos autos, conforme se extrai da prova oral
produzida, especialmente dos depoimentos dos guardas municipais que
atuaram na abordagem que resultou na prisão em flagrante, que inicialmente
avistaram o réu conduzindo em local conhecido como de comércio de
entorpecentes e no qual havia recente notícia da traficância por um elemento
com as características do acusado. Ao se aproximarem, o réu teria
apresentado atitude suspeita, teria escondido algo, que posteriormente
verificou-se se tratar de entorpecentes. Veja-se: “VAGNER DE BRITO
BASTOS, ouvido na condição de testemunha, guarda municipal, asseverou
que o local onde o acusado foi abordado (CIC) era um local de grande
movimentação de tráfico de entorpecentes. O acusado estava no exato local

em que uma denúncia anônima apontou e contava exatamente com as mesmas
características, e roupas denunciadas, o que motivou a diligência. Na
abordagem havia certa quantidade de crack e dinheiro com o acusado. O
dinheiro estava danificado. Relatou ao final que o réu declarou que era
usuário de entorpecentes e não disse o que estaria fazendo na região. Pela
quantidade da droga foi lavrado Termo Circunstanciado de Infração Penal,
até mesmo porque ele demonstrava estar drogado. De maneira muito
semelhante, JOSE ARI MORAIS DA SILVA, ouvido na condição de
testemunha, guarda municipal, relatou em Juízo que era comum realizar
rondas pelo bairro CIC de motocicleta. No dia dos fatos em uma segunda
ronda pelo mesmo local por volta das 17hs da tarde, avistaram um indivíduo
com comportamento suspeito em um parque onde várias crianças
costumavam frequentar, que parecia estar preparando um cigarro, com a
aproximação da equipe, ele jogou o que tinha em mãos no chão, pequena
quantidade de crack e algumas notas de dois e cinco reais. O réu pisou em
cima das cédulas, o que fez as notas rasgarem. A Narrou ainda que ele
parecia alterado, com o se tivesse usado o crack, porém estava embalando a
droga aparentemente para a venda, em pacotes transparentes se utilizando de
um isqueiro para fechar os pacotes. (...). " (trecho extraído da sentença)
Ainda, para corroborar as informações, do próprio Boletim de Ocorrência
extrai-se a condição que se dera a abordagem: “CONFORME RELATO Nº
16277 DA GUARDA MUNICIPAL DE CURITIBA, OS MESMOS ESTAVAM
EM DESLOCAMENTO QUANDO AVISTARAM O AUTOR EM ATITUDE
SUSPEITA. RELATA QUE EFETUARAM A ABORDAGEM AO MESMO E
NA REVISTA PESSOAL ACABARAM POR ENCONTRAR 22 PEDRAS DA
SUBSTÂNCIA ANÁLOGA AO "CRACK", PESANDO CERCA DE 4,8
(GRAMAS)" (Boletim de Ocorrência, mov. 9.1). Também do registro de
ocorrência de mov. 9.4, extrai-se: “A EQUIPE EM DESLOCAMENTO
AVISTOU 01 CIDADÃO EM ATITUDE SUSPEITA E AO VER A EQUIPE
TENTOU ESCONDER ALGUMA COISA QUE ESTAVA SEGURANDO EM
SUA MÃO, ENTÃO ABORDARAM O CIDADÃO E NO MOMENTO DA
REVISTA FOI ENCONTRADO NAS MÃOS UM TOTAL DE 22 PEDRAS DE
SUBSTÂNCIA ANÁLOGA CONHECIDA POPULARMENTE POR CRACK,
EM SEU BOLSO UM VALOR DE (...)".

Na hipótese, muito embora a defesa tenha destacado que o caso dos autos não
permite concluir pela presença de justificativa para a abordagem e busca
pessoal, é de se verificar a presença de justa causa que autoriza a medida,
não se verificando ilegalidade, mas subsistência do estado de flagrância.

Acerca da busca pessoal, observa-se do relato dos guardas municipais que
avistaram o réu em atitude suspeita, aparentemente escondendo algo em suas
mãos. Segundo consta estaria se utilizando de um isqueiro para fechar os
pacotes individuais nos quais a droga estaria acondicionada. Quando de sua
abordagem, confirmou-se de que estaria na posse de entorpecente “crack" -
22 pedras – e, ainda, possuía consigo várias notas em dinheiro trocado –
R$5,50, além de vários pedaços de dinheiro rasgado, composto por notas de
R$2,00 e R$5,00.

Ora, não se trata, portanto, de mera atitude suspeita, ou seja, elemento
meramente subjetivo dos agentes municipais, mas de verificação prévia de
que possivelmente estaria o acusado na posse de objeto ilícito, e na sequência
teria imediatamente tentado esconder o objeto, circunstâncias que
caracterizam justa causa para a medida, diante da possibilidade de que
pudesse conter material ilícito, e que estaria a autorizar a busca pessoal
efetivada.

Acerca das circunstâncias em que se dera a abordagem, bem destacou o MM.
Juiz sentenciante:

“Ora, os dois guardas municipais propuseram que estavam em patrulhamento

em região onde o narcotráfico era intenso, quando logo avistaram o réu em
atividade suspeita, uma vez que foi visto manipulando substâncias ilegais.
Nas palavras de Jose Ari, o réu estava embalando os entorpecentes “em
pacotes transparentes se utilizando de um isqueiro para fechar os pacotes."

Acerca do tema, ainda, bem se pronunciou a douta Procuradoria Geral de
Justiça:

“Pois bem, o réu foi flagrado, em local conhecido pela traficância, além de
ser apontado por meio de denúncia anônima, com 22 (vinte e duas) pedras de
crack e certa quantia em espécie trocada. Ademais, segundo informações
prestadas pelos agentes públicos, o apelante teria tentado se desvencilhar do
entorpecente e esconder o dinheiro em espécie, pisando sobre ele. Sendo
assim, a tese apresentada pela defesa de “fishing expedition", não merece
socorro, uma vez que não houve a busca de motivos para incriminar o réu,
pelo contrário, ocorreu um flagrante totalmente lícito, que tipifica as atitudes
do apelante nos crimes descritos na denúncia."

Assim, não há que se falar em irregularidade na prisão em flagrante
realizada, e consequente nulidade das provas produzidas.

Com efeito, conforme destacado pela Corte local, soberana na análise dos
fatos e provas, está bem delimitada, pelo acervo probatório produzido na origem, e que
não pode ser revisto no presente recurso, em razão da Súmula 7/STJ, a presença de justa
causa para a ação dos policiais, posto que a revista pessoal do acusado se calcou em
elementos concretos.

Constata-se, nesse panorama, que as circunstâncias prévias à abordagem
justificavam a fundada suspeita de que o envolvido estaria na posse de elementos de
corpo de delito, o que foi atestado posteriormente.

Dessa forma, não há ilegalidade a ser sanada.

No tocante à fixação da reprimenda inicial acima do mínimo legal, cumpre
registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do
julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos
agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações
excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-
base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos
constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de
fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes: HC n.
272.126/MG, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8/3/2016,
DJe 17/3/2016; REsp n. 1.383.921/RN, Relatora Ministra MARIA

Distribuição automática em 09/05/2024 às 11:00

VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL