Informações do processo 2024/0187723-4

Distribuição automática em 23/05/2024 às 08:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) para regularizar
a representação processual, nos termos da certidão constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar,
impetrado em favor de ADIEL DA SILVA PAULA , contra acórdão do TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DO MATO GROSSO, que denegou a ordem no habeas corpus.

Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado por suposta prática do delito
tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, a pena de 5 anos e 10 meses de reclusão mais
510 dias-multa, em regime fechado, se encontrando preso preventivamente.

Neste writ, o impetrante alega ausência de fundamentação para a decretação da
segregação preventiva.

Aduz que o paciente é usuário de drogas e não traficante, necessitando de tratamento
de saúde.

Aponta nulidade na prisão e o uso de algemas indevidos.

Pondera ser indevido a fixação do regime fechado para cumprimento da pena.

Sustenta que o paciente preenche todas as condições impostas pela lei para que
responda ao processo em liberdade.

Destaca a possibilidade de substituição da segregação preventiva por medidas
cautelares alternativas, requerendo a revogação da prisão.

É o relatório .

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior,
julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma,
Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado.

Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de
flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

De início, destaca-se que, se as instâncias ordinárias reconheceram a existência de
indícios de autoria delitiva, aptos a demonstrar a presença do fumus comissi delicti exigido pelo
art. 312, caput, do Código de Processo Penal, ademais, a análise do uso indevido de algema nos
pés não foi detectado pelo Tribunal, maiores incursões acerca dos temas, ou da desclassificação
da conduta, demandariam revolvimento do conjunto fático-comprobatório dos autos, o que não é
permitido na via estreita do recurso em habeas corpus.

A tese de ilegalidade na fixação do regime prisional fechado, não foi objeto de
cognição pelo Tribunal de origem. Logo, inviável o enfrentamento dos temas por esta Corte
Superior, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância (AgRg no RHC 113.160/PI,
Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 10/09/2019;

RHC 116.635/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em
03/10/2019, DJe 09/10/2019).

Consta no acórdão impugnado:

"[...]

Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante delito em 19 de setembro de
2023, pela prática, em tese, do Crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº
11.343/2006, decorrente do cumprimento do mandado de busca e apreensão expedido
nos autos nº. 1006343- 91.2023.8.11.0006, pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da
Comarca de Cáceres/MT, sendo que no sítio em que reside com sua família, foi
localizado e apreendido:

- 01 (uma) porção menor de substância análoga a maconha, próximo ao telhado da
casa;

- 01 (uma) porção maior e totalmente embalada de substância análoga a maconha, em
uma árvore tipo “bacuri" próxima da residência, com a descrição “751 gm".

Na ocasião, foi preso em flagrante e, submetido a audiência de custódia, quando a
prisão do Paciente foi convertida em preventiva.

[...]

Noutro ponto, em relação a alegação de nulidade do flagrante pela impossibilidade de
comunicação da advogada com o paciente, o pedido de comunicação com o paciente
foi encaminhado à delegacia, via e-mail, às 14h03m, do dia 19/09/2023 (id.
183561197). Contudo, o interrogatório do Paciente ocorreu às 11h06 daquele dia,
ocasião em que expressamente afirmou “...ter conversado com sua advogada por
telefone;" (AuPrFL 1000759- 17.2023.8.11.0047 - Id. 129495933).

Destaca-se, ainda, o paciente permaneceu em silêncio no interrogatório, razão
pela qual não se observa qualquer prejuízo, o qual, diga-se, sequer restou
demonstrado.

Quanto a utilização de algemas, emerge dos autos que o paciente foi apresentado pelo
Sistema Prisional algemado, contudo, logo no início do ato, o magistrado
“...questionou o policial penal acerca da necessidade da permanência das algemas e,
não sendo narrado resistência ou fundado receio de fuga, perigo à integridade física
do autuado e de terceiros, foi determinada a retirada, nos termos da Súmula
Vinculante n. 11 do STF.".

Por fim, destaco que não há qualquer prova concreta de que tenha ele permanecido
algemado pelos pés. Assim, ausente prova pré-constituída, descabe a esse Tribunal
adotar qualquer providência.

E, ainda, não há como na via eleita descartar a figura bastante conhecida do usuário-
traficante, sendo certo que este eg. Sodalício possui o entendimento, materializado no
Enunciado orientativo n.º 3, da TCCR, no sentido de que “A condição de usuário de
drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput,
da Lei nº 11.343/2006" (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º
101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, corpus
discussão acerca da autoria do delito" (Enunciado orientativo n.º 42 do já citado
Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 101532/2015, Disponibilizado no
DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017), impede-se
considerar a ilegalidade da prisão preventiva ora vergastada à conta da alegada tese
de negativa de autoria e da aventada mera condição de usuário do paciente.

No que pertine ao periculum libertatis, verifico que o d. juízo a quo justificou, em
suas razões de decidir, encontrar-se evidenciado na necessidade de se garantir a
ordem pública, com esteio da reiteração delitiva.

Por apego à clareza, peço vênia para transcrever a decisão que converteu a prisão em

flagrante delito em preventiva:

“...1 - DA CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO
PREVENTIVA.

Em análise aos autos, constata-se a presença do(s) fundamento(s) da prisão
preventiva, consistente na necessidade da garantia da ordem pública, mormente
porque há prova da existência do crime, indício suficiente de autoria e de perigo
gerado pelo estado de liberdade do autuado (art. 312, caput, do CPP).

Ainda, reputo presente(s) o(s) requisito(s) de admissibilidade descrito no art 313, II,
do CPP.

Nesse viés, a decretação da prisão preventiva exige ainda a presença do fumus
comissi delicti e do periculum libertatis.

O fumus comissi delicti corresponde aos pressupostos da prisão preventiva indicado
na parte final do art. 312, do CPP, quais sejam: a prova da existência do crime,
indícios suficientes de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do
imputado.

A materialidade do delito está, inicialmente, evidenciada pela documentação que
compõe os autos, mormente auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência,
termo de apreensão 1 (uma) pequena porção de substância análoga a maconha, 1
(uma) barra embalada com substancia análoga a maconha com descrição 751 GM, e
termos de declarações dos policiais civis.

Laudo pericial apontando POSITIVO para MACONHA (ID 129495939).

Relativamente aos indícios de autoria, em cognição sumária e provisória, tenho como
demonstrados, em razão das declarações e depoimentos prestados na fase policial.
Em especial:

IVO FERREIRA MARQUES, investigador de polícia civil (ID 129495929):

“(...) QUE hoje por volta das 06:00 da manhã foi dado cumprimento ao mandado de
busca e apreensão processo nº 1006343-91.2023.8.11.0006, expedido pela 4ª vara
criminal de Cáceres, em desfavor do suspeito Adiel da Silva Paula, vulgo Dielzinho
(...) QUE durante as buscas foi apreendido uma porção menor de substância análoga
a maconha próximo ao telhado da casa; QUE em continuidade as buscas no sitio,
localizado ao lado do clube CRJ, numa árvore tipo bacuri próximo da residência,
conforme apurado nas investigações, com a descrição "751 gm", que seria referente o
peso dela; QUE o suspeito Adiel mudou a expressão facial quando viu os policiais
procurando no bacuri e posteriormente confirmou que a droga seria dele, com
pretexto que seria para o seu consumo, apesar da grande quantidade (...)".

Além da prova da existência do crime e indícios de autoria, o art. 312, do CPP diz
que a prisão preventiva somente poderá ser decretada como garantia da ordem
pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para
assegurar a aplicação da lei penal (é o periculum libertatis).

No caso vertente, pontuo que a liberdade do(a) autuado(a) representa risco à ordem
pública, diante da reincidência delitiva, consubstanciada no PEP n. 0001782-
88.2018.8.11.0047 – SEEU, estando atualmente em regime SEMIABERTO.

De igual modo, nota-se a gravidade concreta da conduta, consubstanciada nos
seguintes termos: quantidade de entorpecentes apreendidos [maconha], sendo 753,12
g ID 129495939 – pág. 3.

Outrossim, em que pese os argumentos de que seria o autuado usuário e quantidade
de drogas apreendidas, estas exigem maior dilação probatória.

Portanto, perceptível que a liberdade do(a) autuado(a) necessariamente em abalo na
ordem pública, diante da reiteração delitiva, do que emerge o perigo gerado pelo seu
estado de liberdade.

Nesses termos a ementa:

Além do mais, a reincidência delitiva denota a inefetividade da fixação de medidas
cautelares diversas da prisão, pois inadequadas e insuficientes para o resguardo da
ordem pública, sobretudo porque não surtem efeito.

2 - DISPOSITIVO.

Por todo o exposto, ante a presença dos requisitos legais da custódia cautelar,
CONVERTO a prisão em flagrante de ADIEL DA SILVA PAULA, qualificado nos
autos, em PRISÃO PREVENTIVA, diante da necessidade de garantir a ordem
pública, o que faço com fundamento nos arts. 311, 312 e 313, I e II, todos do Código
de Processo Penal.

EXPEÇA-SE MANDADO DE PRISÃO em desfavor de ADIEL DA SILVA PAULA
no BNMP..." (id. 183561190).

No caso, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados
extraídos da dinâmica dos fatos contido nos autos, restando evidenciada a
necessidade da prisão para se garantir a ordem pública, de modo que não verifico em
sede de liminar a sustentada ausência dos requisitos, afigurando-se a prisão, portanto,
consubstanciada nos artigos 312 do Código de Processo Penal.

Nesse contexto, em que pese as alegações do paciente, ao impor a prisão preventiva
ao paciente o juízo singular apontou a necessidade de resguardar a ordem pública,
com base em delinquir, pois conforme emerge da decisão que converteu a prisão em
flagrante em prisão preventiva que o paciente “ já ostenta antecedentes criminais
pela prática dos crimes de latrocínio e tráfico de drogas".

Portanto, o juízo singular apontou a necessidade de resguardar a ordem pública,
especialmente quanto à reiteração criminosa.

Sobre o pressuposto da prisão preventiva descrito no artigo 312 do Código de
Processo Penal, o enunciado 06, aprovado pela Turma de Câmaras Criminais
Reunidas, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.
101532/2015, estabelece:

“O risco de reiteração delitiva, fator concreto que justifica a manutenção da custódia
cautelar para a garantia da ordem pública, pode ser deduzido da existência de
inquéritos policiais e de ações penais por infrações dolosas em curso, sem qualquer
afronta ao princípio da presunção de inocência."

Ademais, como bem salientado pela autoridade apontada como coatora
“［…］representa risco à ordem pública, diante da reincidência delitiva,
consubstanciada no PEP n. 0001782-88.2018.8.11.0047 – SEEU, estando atualmente
em regime SEMIABERTO ［…］", o que também justifica a manutenção da prisão
preventiva visando assegurar a ordem pública.

Ainda, o conceito de ordem pública não abrange somente a tentativa de se evitar a
reiteração delituosa, mas também, o acautelamento social decorrente da repercussão
negativa e do estado de intranquilidade efetivamente causado com a prática do delito.
Sobre o tema, leciona Eugênio Pacceli de Oliveira:
［...］

Avançando na análise, acerca da reiteração delitiva, o STF firmou diretriz
jurisprudencial no sentido de que: “a fundada probabilidade de reiteração delitiva
justifica a ordem de prisão cautelar (HC 128.779, Rel. Min. Dias Toffoli; HC
135.418, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 135.105, Relª. Minª. Cármen Lúcia)" (HC nº
137558AgR - Relator: Min. Roberto Barroso - 13.3.2017).(Negritou-se) E ainda o
aresto de minha relatoria:

“Não há que se falar em ilegalidade da prisão preventiva, se demonstrados os
requisitos autorizadores previstos no art. 312, do CPP, sendo a custódia necessária
para a garantia da ordem pública, evidenciada no modus operandi utilizado, com a
apreensão de petrechos indicadores de mercancia ilícita, além da reiteração delitiva
do agente, são elementos concretos que autorizam a conclusão de que solto
representa um sério risco à ordem pública, atos infracionais pretéritos, como no caso
dos autos, os quais denotam a contumácia delitiva e, por via de consequência, a
periculosidade da paciente.

As anotações de atos infracionais constituem “elemento capaz de demonstrar o risco
de reiteração delituosa" (STJ, HC nº 597.057/SP).

Estando a decisão constritiva devidamente fundamentada, não há que se falar em
ofensa ao disposto no artigo 93, inciso IX da Constituição Federal." (N.U 1019478-
62.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO,
Segunda Câmara Criminal, Julgado em 08/12/2021, Publicado no DJE 17/12/2021).
Assim, diante da necessidade de salvaguardar a ordem pública, bem evidenciada nos
dados já constantes dos autos e que fizeram parte do ato tido como ilegal, não há falar
em ausência de fundamentação idônea do decreto segregatício e de requisitos
autorizadores da prisão preventiva.

Não obstante o beneficiário tenha alegado que possui condições pessoais favoráveis
para responder ao processo em liberdade, é cediço, que tais atributos não possuem o
condão de, por si sós, ensejarem a restituição de seu status libertatis, quando
remanesce, nos autos, os requisitos da medida excepcional.

É o entendimento do Supremo Tribunal Federal – STF:

[...]

Destaca-se, o Enunciado Criminal nº. 43 deste e. Tribunal:

“43 – As condições pessoais favoráveis não justificam a revogação, tampouco
impedem a decretação da custódia cautelar, quando presente o periculum libertatis."
[...] " (e-STJ, fls. 87-92, grifou-se).

Verifico que, no tocante a nulidade apontada pela defesa, o Tribunal destacou que o
paciente se comunicou com a sua patrona antes de seu depoimento e inclusive permaneceu em
silêncio.

Vale anotar, que a declaração de nulidade depende da efetiva demonstração de
prejuízo, o que não se verificou na hipótese.

Ilustrativamente:

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 571, II E VIII, E 563, AMBOS
DO CPP. NULIDADE PELO USO DE ALGEMAS NA AUDIÊNCIA DE
INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. (I) - PRECLUSÃO. ACÓRDÃO EM
CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA
83/STJ. (II) - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PAS DE
NULLITÉ SANS GRIEF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA
PROVIMENTO.

1. Este Tribunal sufragou o entendimento no sentido de que "a teor do art. 571, II, do
CPP, as nulidades da instrução criminal, nos processos de competência do juiz
singular, devem ser arguidas, em preliminar, na oportunidade do oferecimento das
alegações finais, sob pena de preclusão". (HC 168.984/GO, Rel. Min. ASSUSETE
MAGALHÃES, SEXTA TURMA, DJe 21/05/2013). Incidência do enunciado nº 83
da Súmula desta Corte.

2. Segundo a legislação processual penal em vigor, é imprescindível quando se trata
de nulidade de ato processual a demonstração do prejuízo sofrido, em consonância
com o princípio pas de