Informações do processo 2024/0187752-5

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

EMENTA

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE
DROGAS. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA.
TERCEIRA FASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ILEGALIDADE
NÃO VERIFICADA. AGRAVO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que aplicou a
causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei
11.343/06, na fração de 1/6, considerando a quantidadede
drogas apreendidas, bem como as circunstâncias do crime. O
agravante busca a reconsideração da decisão ou o provimento
do recurso, a fim de reduzir estabelecer a fração de 2/3.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em determinar a quantidade
de drogas apreendidas foi utilizada tanto para exasperar a pena
na primeira fase quanto para alterar a fração de redução da pena
na terceira fase.

III. Razões de decidir

3. A decisão recorrida foi mantida por não haver elementos
suficientes para reconsideração, com base na jurisprudência
desta corte.

4. A jurisprudência do STJ estabelece que a quantidade de
drogas, por si só, não é suficiente para afastar a aplicação do
redutor do tráfico privilegiado, podendo incidir no caso a fração
de 1/6, em razão da quantidade e variedade das drogas
apreendidas (645 gramas de cocaína, 4,8 gramas de crack, e 4,3
gramas de maconha).

IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os
Ministros da QUINTA TURMA, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do
voto da Sra. Ministra Relatora.

Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e
Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.

Brasília, 29 de outubro de 2024.

Ministra Daniela Teixeira

Relatora

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) embargada(s)
para impugnação dos Embargos de Declaração (EDcl):

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Regimental (AgRg):

Distribuição automática em 23/05/2024 às 08:00
CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) para regularizar
a representação processual, nos termos da certidão constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de NORMANDO
BRUNO ANDRADE DO NASCIMENTO, em que se aponta como autoridade coatora
o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS ( APELAÇÃO
CRIMINAL 1.0024.19.047690-31001).

O paciente foi condenado à pena de 03 (três) anos e 09 (nove) meses
de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 375 dias-multa , pela prática do
delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (fl. 56).

A apelação interposta pelo Ministério Público foi provida para
redimensionar a pena do paciente para 07 (sete) anos de reclusão, em regime
inicial fechado , além de 700 (setecentos) dias-multa, em acórdão assim ementado
(e-STJ fls. 55):

"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E
MATERIALIDADE COMPROVADAS - PENA-BASE FIXADA NO
MÍNIMO LEGAL - AUMENTO - POSSIBILIDADE - IMENSA
QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA - CAUSA DE DIMINUIÇÃO
DE PENA DO §40, DO ART. 33, DA LEI 11.343106 - NÃO
CABIMENTO - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES -
ACUSADO QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS -
BENESSE DECOTADA- SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - CASSAÇÃO. - A
imensa quantidade de droga apreendida permite a fixação da pena-
base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42, da Lei n°
11.343/06. - Apesar de primário e de bons antecedentes, havendo
prova nos autos no sentido de que o acusado já se dedicava a
atividades criminosas, é incabível a aplicação da causa especial de
diminuição de pena prevista no art. 33, §40, da Lei 11.343/06. -
Ausentes os requisitos legais previstos no art. 44 do Código Penal,
deve ser cassada a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos. VV.

- Sendo o réu primário, portador de bons antecedentes e não

comprovado sua dedicação ao cometimento de crimes, ou que integre
qualquer organização criminosa, possível a manutenção da causa
especial de redução da pena prevista no §41 do art. 33 da Lei
11.343106, denominada na doutrina como "tráfico privilegiado", no
caso em tela, na fração de 1/4, conforme bem fixado pelo d.
sentenciante.

-Mantida a causa de diminuição da pena prevista no §40, do art. 33, da
Lei 11.343/06, as circunstâncias judiciais que dizem respeito ao art. 42
da Lei Antidrogas devem influir apenas na tração de redução da
minorante e não na estipulação da pena-base, evitando-se, assim,
indesejável "bis in inden"."

A defesa alega, em síntese, que a causa de diminuição de pena prevista
no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, foi afastada com base em fundamentos
inidôneos, com supedâneo na quantidade da droga apreendida (fl. 7); b) Ressalta
que a minorante foi afastada pela quantidade de drogas aprendidas, contudo verifica-
se da dosimetria da pena que a pena base do paciente foi exasperada em
decorrência da quantidade de drogas (fl. 8); c) Aduz que além da fundamentação na
quantidade de drogas, a FAC demonstra o envolvimento do acusado em ao menos
mais uma ocorrência envolvendo o tráfico e a corroboração da prova oral
(depoimentos dos militares), tais fatos também não são capazes de fundamentar o
decote da minorante (fl. 10); d) Sustenta que eventuais “ações" contra o réu não
podem ser consideradas para impedir a redução da pena pelo tráfico privilegiado (fl.
11).

Ao final, requer a concessão da ordem para que seja reconhecida e
aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06
no seu patamar máximo de 2/3, com o respectivo ajuste da dosimetria e
abrandamento do regime prisional para o aberto, como a substituição da pena
corporal por restritiva de direitos" (e-STJ fl. 11).

É o relatório.

Decido.

A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de
não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal,
situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais
em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

Veja-se:

"O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de
recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa
garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade
apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de
ofício "

(AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares
da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de

8/4/2024).

"De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de
habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal,
notadamente quando não há indicação de incidência de alguma
das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes "
(AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024).

"A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça restringe a
admissibilidade do habeas corpus quando o ato ilegal for
passível de impugnação pela via própria, sem olvidar a
possibilidade de concessão da ordem de ofício (HC nº
535.063/SP)".

(AgRg no HC n. 741.874/SP, sob a minha relatoria, Quinta
Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024)."

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido:

"Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus
substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas
condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma
desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem
resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659,
Rel. Min. Luiz Fux) (...) A orientação jurisprudencial deste
Tribunal é no sentido de que o “ habeas corpus não se revela
instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório
transitado em julgado" (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4.
O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não
cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de
admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais
(HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min.
Luiz Fux). (...)

(HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso,
Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023)."

O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para
preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da
liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo
a necessária celeridade no seu julgamento.

A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, §
2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade.

No caso, o acórdão recorrido afastou a aplicação da causa de
diminuição de pena com a seguinte fundamentação (e-STJ fls. 59-63):

"Assim, diante da imensa quantidade de substâncias
entorpecentes apreendidas - cerca de 645g (seiscentos e quarenta
e cinco gramas) de cocaína, 4,8g (quatro gramas e oito
decigramas) de crack e 4,3g (quatro gramas e três decigramas) de
maconha (f. 14 e 93/95), deve ser a pena exasperada .

Desse modo, como nenhuma das demais circunstâncias judiciais,
dentre as elencadas nos arts. 59, do Código Penal e 42, da Lei
11.343/06, são desfavoráveis ao acusado, e, em razão da imensa
quantidade de drogas apreendidas, procedo ao aumento da pena-base
para 07 (sete) anos de reclusão, além de 700 (setecentos) dias- multa.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes,
razão pela qual fica a reprimenda provisoriamente mantida em 07
(sete) anos de reclusão, além de 700 (setecentos) dias- multa.

Lado outro, no tocante á incidência da causa de diminuição de
pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n° 11.343/06, entendo que a
razão está com a acusação, devendo ser ela decotada.

Para a incidência da referida minorante, mister se faz a presença, de
forma cumulativa, dos requisitos ali elencados. Vale dizer, a falta de
um deles impede, necessariamente, a concessão do beneficio em
favor do acusado.

Nesse sentido, a lição de Luiz Flávio Comes:

[...]

No caso dos autos, verifico que o acusado não fãz jus ao benefício,
porque, apesar de primário e de bons antecedentes (CAC, f. 83/84),
depreende-se da prova dos autos que ele se dedicava a atividades
criminosas.

In casu, não vejo como aplicar a redução legal prevista no art. 33, §41,
da Lei n° 11.343/06, haja vista que a FAC de f. 77/82 demonstra o
envolvimento do acusado em ao menos mais uma ocorrência
envolvendo o delito de tráfico de drogas, o que restou corroborado
pela prova oral colhida em juízo e, ainda, pela imensa quantidade e
diversidade de drogas arrecadadas, que demonstram a reiterada
prática da mercancia ilícita pelo apelado. Ressalvo que a meu ver,
não tendo sido reconhecida em desfavor do acusado a minorante do
tráfico privilegiado, não há falar em bis in idem na utilização da
quantidade de droga para exasperar a pena-base , vez que tal
situação só ocorre quando a utilização se dá na primeira fase, para
aumentar a pena-base, e também na terceira fase da dosimetria da
pena, para escolher a fração de redução da pena em razão da
minorante reconhecida, o que não é o caso dos autos.

Nesse sentido, já se manifestou o Colendo Superior Tribunal de
Justiça:

[...]

Assim, não vejo como aplicar ao acusado a redução legal prevista no
ad. 33, §40, da Lei 11.343/06, nos termos da motivação supra, eis que
a sua dedicação a atividades criminosas impede a concessão do
benefício, razão pela qual fica a reprimenda definitivamente
estabelecida em 07 (sete) anos de reclusão, além de 700
(setecentos) dias-multa ."

Extrai-se, portanto, que o Tribunal de origem entendeu pelo afastamento
da aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, exclusivamente em razão da
quantidade de drogas apreendidas, o que demonstraria a reiterada prática da
mercancia ilícita pelo paciente, argumentos inidôneo para tal no caso concreto.

Efetivamente, a jurisprudência deste col. STJ é pacífica no sentido de
que "O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição
pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter
sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos
criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de
violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro
RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020)." (HC 664284
/ ES, RELATOR Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DATA DO
JULGAMENTO 21/09/2021, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 27/09/2021)

Ademais, no que diz respeito à quantidade, "A quantidade de
substâncias entorpecentes apreendidas em poder da paciente (ora agravado) não se
mostra excessivamente elevada a ponto de concluir que ele se dedica a atividades
criminosas, notadamente quando verificado que, ao tempo do delito, era
tecnicamente primário e que, no contexto da prisão em flagrante, não foram
apreendidos outros apetrechos destinados à traficância, tais como armamentos,
balança de precisão ou anotações acerca da contabilidade do tráfico de drogas."
(AgRg no HC 631791 / SP, RELATOR Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, DATA DO JULGAMENTO 14/09/2021, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE
DJe 21/09/2021)

De fato, no caso, foram apreendidos 645 gramas de cocaína, 4,8
gramas de crack, e 4,3 gramas de maconha (fl. 59), ou seja, quantidade de
entorpecente apta a qualificar a traficância, mas insuficiente para promover, por si, a
rejeição integral do reconhecimento da causa de diminuição, razão pela qual,
adaptando-se a hipótese à jurisprudência desta corte, justifica-se que a diminuição
ocorra no patamar de 1/6.

Passo a redimensionar a pena, levando em consideração os parâmetros
utilizados na origem.

Considerando que, na terceira fase, a pena da paciente ficou
estabelecida em 7 anos de reclusão e o pagamento de 700 dias-multa, em regime
fechado , consoante acórdão, verificadas as condições para aplicação do § 4º do art.
33 da Lei nº 11.343/06 no patamar de 1/6 , torno definitivo o quantum de 5 (cinco) e
10 (dez) meses de reclusão, e o pagamento de 584 dias-multa, no patamar
estabelecido na origem.

Não observando circunstâncias dignas de nota além daquelas já
consideradas na dosimetria da pena, estabeleço o regime aberto como inicial de
cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §2º, "b ", do CP.

Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus
para aplicar a causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 e
redimensionar a pena da Paciente para 5 anos e 10 meses de reclusão e 584
dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto .

Comunique-se, "com urgência" , o teor desta decisão ao Tribunal de
origem e ao respectivo juízo de primeiro grau.

Publique-se. Intimem-se.

Dê-se ciência ao Ministério Público.

Brasília, 24 de maio de 2024.

Ministra Daniela Teixeira

Relatora