Informações do processo 2024/0188071-5

Distribuição automática em 23/05/2024 às 10:45
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) para regularizar
a representação processual, nos termos da certidão constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar,
impetrado em favor de LEONARDO BARROS SILVA contra acórdão do Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano, 4 meses e 10 dias
de reclusão, no regime inicial fechado, mais o pagamento de 12 dias-multa, por infração ao art.
180, caput, do Código Penal (e-STJ, fls. 29-34).

Interposta apelação, a Corte Estadual negou provimento ao recurso da defesa, em
aresto assim ementado:

“Apelação Criminal. Receptação. Sentença condenatória. Preliminar. Pedido de
concessão de indulto. Inviável a apreciação, sob pena de supressão de instância.
Pleito que deve ser primeiramente analisado pelo Juízo de conhecimento, em
primeiro grau. Mérito. Autoria e materialidade do delito comprovadas. Prova
segura do conhecimento da origem ilícita do bem. Negativa do réu isolada no
contexto probatório. Dolo evidenciado. Impossibilidade de desclassificação para
o delito de receptação culposa. Prova suficiente para o decreto condenatório.
Pena-base fixada acima do mínimo em razão das circunstâncias judiciais
desfavoráveis. Réu reincidente. Biografia penal do acusado impõe o regime
prisional inicial fechado e impede a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos. Rejeitada a preliminar, e no mérito, recurso
desprovido." (e-STJ, fl. 15).

Neste habeas corpus, a defesa sustenta que o paciente faz jus ao indulto natalino
com base no Decreto Presidencial 11.302/2022, por preencher todos os requisitos necessários e
ressalta que “tratando-se de direito atribuído aos sentenciados por conta de vontade do Presidente
da República, ao magistrado compete apenas verificar se os requisitos trazidos no decreto estão
preenchidos e declarar o direito, não podendo o juiz incluir condições não previstas no Decreto
Presidencial de indulto" (e-STJ, fl. 8).

Pugna, subsidiariamente, pela fixação do regime prisional aberto para o início do
cumprimento da pena imposta ao paciente, eis que o regime mais gravoso teria sido imposto com
base em fundamentação genérica e na reincidência do réu, que possui residência e emprego fixo,
com filho e mãe que dependem de seu sustento financeiro.

Requer, liminarmente e no mérito, que seja concedido o indulto natalino ao
paciente, com a extinção de sua punibilidade, e, subsidiariamente, a fixação do regime prisional
aberto para o cumprimento da pena corporal.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior,

julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma,
Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado.

Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de
flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Inicialmente cumpre ressaltar que, no tocante ao pleito de concessão ao réu de
indulto natalino, em que pesem os esforços da defesa, verifica-se que a questão não foi objeto de
cognição pela Corte de origem, o que obsta o exame de tal matéria por este Superior Tribunal de
Justiça, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e em violação da competência
constitucionalmente definida para esta Corte.

Quanto ao regime prisional fixado ao paciente, para permitir a análise dos critérios
utilizados pelas instâncias ordinárias, faz-se necessário expor excertos do acórdão ora
impugnado:

"[...] Passo à análise da dosimetria da pena.

Na primeira fase, o MM. Juiz a quo elevou a pena- base na fração de 1/6 (um
sexto), fixando-a em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, mais o
pagamento de 11 (onze) dias-multa, nos seguintes termos:

“Na primeira fase da dosimetria, atento ao disposto no artigo 59 do
Código Penal, verifico que as circunstâncias em que o delito foi
praticado merecem maior reprovação.

Isso porque, há de se ressaltar que a receptação de veículos
automotores acarreta a prática de diversos outros delitos tais como
furtos, roubos e latrocínios. Aquele que adquire automóvel produto
de ilícito contribui para que diversos outros delitos mais graves
sejam praticados. Não se pode apenar o receptador de um veículo
com a mesma sanção que se pune aquele que adquire um DVD
produto de ilícito. Seria violar o princípio da isonomia apená-los
com a mesma sanção. Fixo a pena base, majorada em 1/6, em 01
ano e 02 meses de reclusão e 11 dias-multa." (fls.265).

De fato, em se tratando de crime patrimonial envolvendo veículo automotor,
bem de elevado valor patrimonial, a conduta se reveste de maior reprovabilidade
concreta, o que justifica a exasperação da pena na primeira fase do cálculo
penal.

(...)

Na segunda etapa, presente a agravante da reincidência (processo n.º
1500929.27.2018.8.26.0228 fls. 138) a reprimenda foi exasperada em 1/6 (um
sexto) resultando em 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão,
mais o pagamento de 12 (doze) dias-multa, no piso.

Ausentes causas de aumento ou de diminuição a pena permaneceu inalterada na
derradeira fase.

A circunstância judicial desfavorável e a reincidência impõem o regime inicial
fechado (artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal)." (e-STJ, fls. 24-28).

De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado
o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção
imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e
719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em
abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que
o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do
que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

No caso dos autos, a instâncias ordinárias estabeleceram a pena-base do paciente
acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do
Código Penal, o que, por si só, permite a fixação de regime prisional mais gravoso do que o
indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu, a teor do disposto no art. 33, § 3º, do CP.

Outrossim, em pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão,
tratando-se de réu reincidente e com circunstância judicial desfavoravelmente valorada, não há
que se falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os
requisitos do art. 33, § 2º, "b", do Estatuto Repressor.

Aplica-se, a contrario sensu, a Súmula 269, segundo a qual "É admissível a
adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a
quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".

A propósito:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO
QUALIFICADA E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE
VEÍCULO AUTOMOTOR. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES.
"DIREITO AO ESQUECIMENTO". NÃO OCORRÊNCIA. REGIME
FECHADO. IDONEIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA.

I. In casu, ao negativar a circunstância judicial dos maus antecedentes, "o juízo
a quo considerou o processo n. 0023804-78.2008.8.24.0064, cuja pena foi
extinta em 9.10.2015", concluindo que "os fatos apurados nesse feito ocorreram
em 22.3.2021, fica demonstrado que o processo utilizado pelo juízo a quo está
dentro do prazo de 10 (dez) anos", não havendo falar-se em "direito ao
esquecimento", consoante a jurisprudência desta Corte.

II. "Quanto à aplicação do denominado 'direito ao esquecimento', ambas as
Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior posicionaram-se
no sentido de que a avaliação dos antecedentes deve ser feita com observância
aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em
consideração o lapso temporal transcorrido entre extinção da pena anteriormente
imposta e a prática do novo delito, qual seja mais de 10 anos." (AgRg no AREsp
n. 2.379.392/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma,
julgado em 8/8/2023, DJe de 14/8/2023.)

III. A jurisprudência deste Tribunal ampara o posicionamento externado
pelo Tribunal estadual, uma vez que, ostentando o réu, ora agravante,
circunstância judicial desfavorável - maus antecedentes - e reincidência,
correta a fixação de regime prisional mais gravoso. Precedentes.

IV. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 822.450/SC, relator
Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma,
julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024, grifou-se);

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO
TENTADO. PENA IGUAL OU INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA.
REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL
NÃO PROVIDO.

1. É cabível a imposição do regime inicial fechado aos condenados
reincidentes e com circunstâncias judiciais desfavoráveis, mesmo que a
pena seja igual ou inferior a quatro anos de reclusão.

2. Na espécie, é idônea a fixação do modo mais gravoso de cumprimento de
pena aos agravantes, reincidentes, condenados a reprimenda inferior a
quatro anos de reclusão e com circunstâncias judiciais desfavoráveis.

3. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 856.108/SE, relator
Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de
2/4/2024, grifou-se);

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO
QUALIFICADO. CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO OCORRÊNCIA.
RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. INVERSÃO
DA POSSE. CRIME CONSUMADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.
REGIME INICIAL. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA.
MANTIDO O FECHADO. DETRAÇÃO. MATÉRIA NÃO APRECIADA
PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Verifica-se que o acórdão impugnado está em consonância com a
jurisprudência desta Corte, no sentido de que, ocorrendo a inversão da posse,
mesmo que por curto período e sem que saia da esfera de vigilância da vítima, o

crime de furto deve ser considerado consumado.

2. Considerado idôneo o reconhecimento da consumação do delito, obviamente,
mostra-se incabível a alegação de crime impossível. Além disso, para o
reconhecimento dessa causa de exclusão de tipicidade, assim como da figura
tentada, seria necessário o aprofundado reexame da matéria fático-probatória,
providência incabível na via eleita.

3. Noutro ponto, embora a reprimenda não tenha ultrapassado 4 anos, os
maus antecedentes e a reincidência justificam a fixação do regime inicial
fechado.

4. Por fim, verifica-se que o Tribunal a quo não apreciou a questão referente à
detração da pena. Assim, é inviável a sua análise diretamente por esta Corte, sob
pena de indevida supressão de instância.

5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 814.070/SP, relator
Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de
18/10/2023, grifou-se).

Ante o exposto, não conheço do writ.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 24 de maio de 2024.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator