Informações do processo 2024/0188824-1

Distribuição automática em 23/05/2024 às 18:30
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) para regularizar
a representação processual, nos termos da certidão constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de
MOISES AUGUSTO DAS CHAGAS SANTOS, contra acórdão proferido pelo
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação
Criminal n. 1500292-48.2021.8.26.0559.

Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 4 anos e 2 meses
de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 416 dias-multa, pela
prática do delito previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente, em
acórdão assim ementado:

"APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. Preliminar.
Ilicitude das provas. Nulidade pela prisão em flagrante e
pela violação de domicílio. Inocorrência. Réu preso em
flagrante delito. Mérito. Materialidade e autoria delitivas
demonstradas. Versão do réu restou isolada nos autos.
Falas dos guardas firmes e coerentes. Depoimentos que se
revestem de fé pública, corroborados pelo conjunto
probatório. Traficância praticada pelo réu devidamente
comprovada. Penas e regime semiaberto mantidos. Pena
reduzida em virtude da causa de diminuição prevista no
parágrafo 4º do art. 33 da Lei 11343/06 em fração correta.
Regime mantido. Preliminar rejeitada e Recurso defensivo
improvido." (fl. 20)

No presente writ, a defesa insurge-se contra a fixação do regime fechado para o
cumprimento da pena, sob o argumento de ser inviável a aplicação de regime mais
gravoso ao que teria direito, se considerado o quantum estabelecido na sentença
condenatória, sob pena de afronta à orientação das Súmulas 440/STJ, 718 e 719/STF.

Acrescenta que a pena-base foi fixada no mínimo legal, já que ausente qualquer
circunstância judicial desfavorável ao paciente, que é primário e possui bons
antecedentes; o que torna impositiva a fixação do regime inicial semiaberto.

Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja fixado o
regime semiaberto para o cumprimento da pena.

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a
impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do
Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o
processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal
que justifique a concessão da ordem de ofício.

O Tribunal de origem manteve o regime semiaberto para o cumprimento da
pena imposta ao paciente, com a seguinte fundamentação:

"O regime fechado fica mantido. De se observar,
ainda, que o ilícito do qual ora se trata, equiparado a
hediondo, tem como principal engrenagem motora a
dependência química e psíquica, principalmente por parte
de jovens de diferentes classes sociais, o que acaba por
resultar no aumento da criminalidade pelo cometimento de
crimes mais graves em prol do sustento de tal vício. Daí o
reconhecimento da alta periculosidade da conduta, de
forma que o cumprimento de pena privativa de liberdade
neste regime permitirá ao réu uma maior recuperação, bem
como a importante reflexão quanto ao impacto social e a
gravidade de sua conduta." (fls. 32/33)

Quanto ao regime prisional, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 27
de junho de 2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente
a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi
dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial
fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.

Por outro lado, este Superior Tribunal de Justiça - STJ, por ocasião do
julgamento da Pet n. 11.796/DF, de relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura,
afetado ao rito dos recursos repetitivos, consignou o entendimento de que o tráfico
ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é
crime equiparado a hediondo, com o consequente cancelamento do Enunciado n. 512
da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça (Pet 11.796/DF, Rel. Ministra Maria
Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, DJe 29/11/2016).

Sedimentou-se, também, o entendimento segundo o qual, nos delitos previstos
na Lei de Drogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art.
33, § 2º do Código Penal em conjunto com o art. 42, da Lei n. 11.343/2006, que
determina a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga.

No caso em exame, a manutenção do regime prisional fechado evidencia
constrangimento ilegal ao paciente, considerando que: (i) foi reconhecida a minorante
do tráfico privilegiado, (ii) a reprimenda final é inferior a 8 anos de reclusão (art. 33, §
2º, b, do CP), e (iii) a quantidade de drogas apreendida com o paciente (335g de
maconha) não justifica o recrudescimento do regime prisional.

Não se desconhece o entendimento desta Corte Superior de que "a existência
de circunstância judicial desfavorável, referente à grande quantidade e diversidade
de droga, justifica a fixação do regime imediatamente mais gravoso, o fechado, nos
termos do art. 33, § 2º, b e § 3º, do CP, o que, conforme a jurisprudência desta Corte,
não caracteriza bis in idem" (AgRg no HC n. 828.966/RS, relator Ministro Jesuíno
Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/4/2024,
DJe de 18/4/2024).

Todavia, a Corte de origem não esboçou nenhuma fundamentação idônea que
justificasse o agravamento do regime prisional. Aliás, como já ressaltado na presente
decisão, o argumento relativo à natureza do tráfico privilegiado, equiparando a crime
hediondo, não se alinha à jurisprudência pacífica desta Corte Superior acerca do tema,
razão pela qual não serve de embasamento à manutenção do regime fechado.

Dessa forma, de rigor a fixação do regime semiaberto para o cumprimento da
pena, de acordo com o disposto no art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do Código Penal - CP, e em
consonância com a jurisprudência de ambas as Turmas de Direito Penal do STJ.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS
CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE
PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS.
MODUS OPERANDI. CONJUNTO PROBATÓRIO DOS
AUTOS. INÚMEROS REGISTROS DE ATOS
INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO DO PACIENTE À
ATIVIDADE CRIMINOSA FIRMADA PELAS INSTÂNCIAS
ORDINÁRIAS. MODIFICAÇÃO A RECLAMAR REEXAME
DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE FIXAÇÃO
DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. QUANTIDADE E
NATUREZA DA DROGA APREENDIDA INSUFICIENTE
PARA CONDUZIR O RESGATE PARA O MODO
FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE
PROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o
agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes
de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena
de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios
fundamentos.

II - Pedido de aplicação da minorante prevista no §
4° do art. 33 da Lei de Drogas. O Tribunal a quo - dentro do
seu livre convencimento motivado- apontou elementos
concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em
que perpetrado o delito em questão não se
compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante
ou de quem não se dedica, com certa frequência e
anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não
há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da
Lei n. 11.343/2006 em favor da paciente. Para tanto,
destacou o Tribunal de origem, o modus operandi do crime
consignando que, "embora envolvimento anterior com o
tráfico (fls. 28/33), o acusado é tecnicamente primário,
porém ficou demonstrado através do conjunto probatório
que as atividades exercidas pelo apelante não eram as de
um traficante ocasional e solitário; pelo contrário, a ele foi
confiada venda de carga de entorpecentes, o que
demonstra não ser um novato na atividade criminosa, mas
sim sua habitualidade e dedicação à narcotraficância, se
utilizando dela como meio de vida, não reunindo mérito
para o benefício." Ademais, a sentença condenatória
asseverou que "o réu ostenta inúmeras passagens pela
vara da infância e juventude pela prática de atos
infracionais, o que também evidencia que é voltado à
prática de ilícitos, o que leva ao afastamento do privilégio"
(fl. 55). Portanto, a manifestação de piso se encontra na
esteira do entendimento exarado no bojo do EREsp n.
1.916.596/SP, julgado pela Terceira Seção em 8/9/2021,
orientação que permite a utilização de atos infracionais
pretéritos para afastar a referida causa de diminuição de
pena.

III - Nesse contexto, para entender de modo diverso,
afastando-se a conclusão de que o paciente não se
dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria
organização criminosa, seria necessário o revolvimento do
conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução
criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita
do habeas corpus.

IV - In casu, a pena-mínima fora fixada no mínimo
penal. Além disso, embora sejam elementos
preponderantes na fixação do modo inicial de resgate de
pena - art. 42 da Lei n. 11.343/2006 -, a quantidade e a
natureza da droga - 2,12 g de cocaína- não se mostram, na
hipótese em análise, suficientes para conduzir o resgate da
reprimenda no modo inicial fechado. Anoto que o regime
inicial fechado foi determinado tão somente com base na
gravidade abstrata do delito, não tendo sido apresentado
fundamento concreto para imposição de regime mais
gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena
aplicado. Desta feita, deve ser estipulado ao paciente o
modo inicial semiaberto.

Agravo regimental parcialmente provido, a fim de
fixar o modo inicial semiaberto ao paciente.

(AgRg no HC n. 893.408/SP, relator Ministro
Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024,
DJe de 19/4/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA
COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME MAIS
GRAVOSO IMPOSTO COM BASE NA GRAVIDADE
ABSTRATA DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO
MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Não viola o princípio da colegialidade a decisão
monocrática do relator, arrimada em jurisprudência
dominante do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista
a possibilidade de submissão do julgado ao exame do
órgão colegiado, mediante a interposição de agravo
regimental. Precedentes.

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte
Superior, ainda que a quantidade da droga, desde que
relevante, possa justificar o recrudescimento do regime,
sendo estabelecido o regime mais gravoso com base
unicamente na gravidade abstrata do delito praticado e na
hediondez, não há falar em fundamentação idônea.
Aplicação das Súmulas 440/STJ e 718 719/STF.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 646.762/SP, relator Ministro Olindo
Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região),
Sexta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 9/8/2021.)

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do
Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus , mas concedo a ordem,
de ofício, a fim de estabelecer o regime semiaberto para o cumprimento da pena
imposta ao paciente.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 24 de maio de 2024.

JOEL ILAN PACIORNIK

Relator