Informações do processo 2024/0187958-2

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista às partes para ciência da
decisão de fls. 3071/3074:

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Regimental (AgRg):

Distribuição automática em 23/05/2024 às 08:00

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor
de VICTOR HUGO APARECIDO DA SILVA FROTA, contra acórdão proferido
pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos autos da Apelação
Criminal n. 1501586-91.2023.8.26.0066.

Consta que o paciente foi condenado, em primeiro grau, às penas de
05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-
multa pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.
11.343/2006 devido à apreensão de 30,69g de cocaína.

O Tribunal de origem negou provimento à apelação defensiva.

Neste writ, a impetrante alega falta de fundamentação idônea para a
exasperação da pena-base.

Sustenta, ainda, que o paciente faz jus à incidência da causa de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Requer, liminarmente e no mérito, a fixação da pena-base no mínimo
legal, bem como a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4º, da referida lei, com a consequente fixação do regime inicial
aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
ou, subsidiariamente, o estabelecimento de regime prisional menos gravoso.

É o relatório.

DECIDO.

De início, destaco que

[a]s disposições previstas nos arts. 64, III, e 202 do Regimento Interno
do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade
de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em
habeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a
jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, ou a contraria
(AgRg no HC n. 856.046/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de
30/10/2023).

Passo, portanto, a analisar diretamente o mérito do pedido.

No tocante à primeira fase da dosimetria, a Corte local assim
consignou (fl. 43; grifamos):

As reprimendas, dosadas e fundamentadas em consonância com o
sistema trifásico de aplicação da pena, com a imposição do regime
inicial fechado, não comportam qualquer reparo.

a) atentando-se ao quanto disposto no art. 42 da Lei n.
11.343/06 e no art. 59 do CP, cujas circunstâncias judiciais a
Magistrada a quo corretamente reputou desfavoráveis ao
acusado, em virtude da natureza do entorpecente com ele
apreendido, as suas penas-base foram fixadas em 05 anos e 10
meses de reclusão e 583 dias-multa (o que equivale ao mínimo
legal, acrescido de 1/6).

Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei n. 11.343/06), é,
com efeito, perfeitamente admissível a elevação das pena-bases com
fundamento na quantidade e na variedade mais nociva do tóxico
apreendido, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos.

No presente caso, foram apreendidos, em poder do apelante,
30,69 gramas de cocaína em pó, substância altamente viciante
e nociva à saúde dos usuários. Como bem explanado na r.
sentença (fls. 187):

O réu utilizou-se de cocaína no comércio de entorpecentes, a qual
consiste em substância que apresenta maior lesividade à
estrutura físico orgânica e com maior e mais rápido grau de
dependência .

Como se vê, a fixação da pena-base do acusado acima do mínimo
legal se deu em razão da natureza do entorpecente. No entanto, a quantidade
de droga apreendida - 30,69g de cocaína - não tem o condão de demonstrar,
por si só, maior reprovabilidade da conduta delituosa prevista no art. 33, caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Ademais, a natureza da droga apreendida, isoladamente considerada,
não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base. A natureza e a
quantidade de drogas, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, devem ser
avaliadas proporcional e conjuntamente, conforme as peculiaridades do caso
concreto.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
PENA-BASE. AUMENTO MANIFESTAMENTE DESPROPORCIONAL.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Embora a quantidade e a natureza da substância entorpecente
constituam circunstâncias preponderantes a serem consideradas na
dosimetria da pena a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n.
11.343/2006 e não obstante o crack seja, de fato, dotada de alto
poder viciante, a quantidade de drogas apreendidas com o agravante
não foi tão elevada, de maneira que se mostra manifestamente
desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tais
circunstâncias para justificar a exasperação da pena-base.

2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 669.398/SC, Rel.
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em
14/10/2021, DJe 28/10/2021, grifamos)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
AUMENTO DA PENA-BASE. LESIVIDADE DA DROGA. QUANTIDADE
NÃO EXORBITANTE (84,74 G DE CRACK). CONSTRANGIMENTO
ILEGAL EVIDENCIADO. PENA REDIMENSIONADA NA

PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA.

1. Não obstante a lesividade da droga, a referida quantidade de
substância ilícita, apesar de relevante, não se mostra exorbitante a
ponto de justificar o recrudescimento da pena-base. Precedentes.

2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 676.140/SP, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em
21/06/2022, DJe 27/06/2022)

Dito de outro modo, a natureza e a quantidade da droga são
elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a
sua análise. Somente quando examinadas em conjunto será possível ao
julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder
à devida individualização da reprimenda, que é o objetivo almejado pelo
legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Sobre o tema, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE
RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A
EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA.
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO.
VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA
FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN
IDEM. OCORRÊNCIA.

1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de
recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem

os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante
ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício
(HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe
12.4.2019, v.g.).

2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas
conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.

3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da
dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem
circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente
quando avaliadas em conjunto - natureza e quantidade - será
possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins
almejados pelo legislador .

4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias
anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira
fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria.

5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de
que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga
apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em
consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena.
Precedentes.

6. Agravo regimental conhecido e não provido. (AgRg no RHC 169343,
Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em
08/06/2021, DJe-125 25/06/2021, grifamos)

Dessa forma, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal.

No mais, o Tribunal de origem manteve o afastamento da incidência
da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n.
11.343/2006, com a seguinte fundamentação (fls. 43-44; grifamos):

c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, inaplicáveis causas de
aumento ou de diminuição, as sanções restaram assim finalizadas.

Destaque-se que realmente não é caso do pretendido
reconhecimento do redutor descrito no art. 33, §4º, da Lei n.
11.343/06, pois o histórico infracional do acusado demonstra a
sua dedicação a atividades ilícitas (fls. 27/28). Nesse sentido,
como bem fundamentado na r. sentença (fls. 187):

Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no §4º
do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 em virtude da existência de
elementos que indicam que o acusado se dedica às atividades
criminosas, notadamente diante de seu extenso passado
infracional perante o Juízo da Infância e Juventude (fls. 27/28),
que deve ser sopesado com o fato de que, quando foi preso por
esses autos, contava com apenas 19 (dezenove) anos de idade,
pelo que se conclui que há proximidade suficiente para atestar
que a dedicação às práticas criminosas ainda perdura.

Conquanto estejam presentes os requisitos da primariedade, da
ausência de antecedentes e da não participação em
organizações criminosas, o fato de a apreensão versar
quantidade significativa de entorpecente de maior poder
viciante (cocaína em pó), associado a informações de que o

agente faz do comércio ilícito de entorpecentes o seu modo de
vida, inclusive com imposição de medidas socioeducativas
anteriores, consistentes em internação e em liberdade
assistida, por comércio de entorpecentes, indica que não teria
sido preenchido o outro requisito previsto em lei para
incidência da redução prevista no art. 33, §4º, da Lei
11.343/06, qual seja, a não dedicação a atividades ilícitas.

A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n.

1.916.596/SP, firmou entendimento no sentido de que

o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante
prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de
fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias
excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos,
devidamente documentados nos autos, bem como a razoável
proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração.

Confira-se a ementa do julgado:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE
DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART.
33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE AFASTAMENTO COM
BASE EM ATOS INFRACIONAIS. PREVALECIMENTO DE
ENTENDIMENTO INTERMEDIÁRIO. POSSIBILIDADE EM
CIRCUNSTÂNCIAS       EXCEPCIONAIS,       DEVIDAMENTE

FUNDAMENTADAS. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA
DESIGNADA PARA REDIGIR O ACÓRDÃO. TESE NÃO APLICADA AO
CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DOS ATOS
INFRACIONAIS PRETÉRITOS. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS HÁBEIS A
RECOMENDAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA
RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM, NO CASO. EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. Consoante o § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados
pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um
sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários,
possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades
criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente
possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os
requisitos.

2. Na esfera da Lei n. 8.069/1990, as medidas socioeducativas
aplicadas em resposta a ato infracional cometido por adolescente
possuem o objetivo de responsabilização quanto às consequências
lesivas do ato, a integração social e garantia de seus direitos
individuais e sociais, bem como a desaprovação da conduta
infracional (art. 1.º, § 2.º, incisos I, II e III, da Lei n. 12.594/2012 -
SINASE).

3. No entanto, apesar de a medida socioeducativa, impositiva e
preponderantemente pedagógica, possuir certa carga punitiva, certo é
que não configura pena e, portanto, não induz reincidência nem maus
antecedentes. Nessa medida, é incompatível considerar o registro de
anterior ato infracional, na terceira fase da dosimetria da pena do

crime de tráfico de drogas, como elemento caracterizador da dedicação
do agente a atividades delituosas, obstando a minorante, equiparando
a conduta a crime hediondo e recrudescendo a execução penal.

4. Vale dizer, o registro da prática de fato típico e antijurídico por
adolescente (inimputável), que não comete crime nem recebe pena,
atingida a maioridade penal, não pode ser utilizado como fundamento
para se deduzir a dedicação a atividades criminosas, e produzir
amplos efeitos desfavoráveis na dosimetria e execução da pena.

5. No caso concreto, foi tida por inidônea a fundamentação que fez
alusão genérica ao histórico infracional para concluir pela
comprovação da dedicação às atividades criminosas, sobretudo
porque nenhum outro dado foi extraído do conjunto probatório
para respaldar a conclusão de que os agentes vinham se
dedicando à atividade criminosa, o que tampouco foi possível
identificar a partir da quantidade não expressiva de
entorpecente.

6. No entanto, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para
fins de consolidação jurisprudencial e ressalvado o
entendimento desta Relatora para o acórdão, entendimento
intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser
considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, §
4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea
que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas
quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente
documentados nos autos, bem como a razoável proximidade
temporal de tais atos com o crime em apuração.

7. Embargos de divergência conhecidos e desprovidos. (EREsp
1.916.596/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Rel. p/ Acórdão
Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 08/09/2021, DJe
04/10/2021; grifamos)

No caso, apesar de o paciente possuir anotações por atos infracionais
análogos aos crimes de furto qualificado e tráfico de drogas, inclusive com
aplicação de medidas socioeducativas, consistentes em liberdade assistida e
internação, verifica-se, às fls. 22-23, que a execução das medidas aplicadas
foram extintas nas datas de 25/05/2019, 19/10/2019 e 23/07/2020, ou seja,
há mais de 03 (três) anos do delito ora analisado, praticado em 05/07/2023,
de modo que não se revela razoável o afastamento da minorante.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, §4º, DA LEI N.
11.343/2006. AFASTAMENTO EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE ATOS
INFRACIONAIS ANTERIORES. DISTÂNCIA TEMPORAL ENTRE OS
FATOS. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. AUSÊNCIA DE
CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS APTAS A DEMONSTRAR A
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA OU O ENVOLVIMENTO DO
ACUSADO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MANIFESTA
ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Nos termos da orientação jurisprudencial consolidada na Terceira

Seção desta Corte, o histórico infracional pode ser considerado para
afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006,
por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de
circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de
atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a
razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração.
2. Na hipótese, embora graves os atos infracionais anteriores,
pois cometidos mediante violência à pessoa (roubos majorados),
não se constatada proximidade temporal entre os referidos
atos (praticados em 2018 e 2019) e o crime em exame
(praticado em 2021), pois transcorrido o lapso temporal de 2
anos desde o último ato