Informações do processo 2024/0187943-2

Distribuição automática em 23/05/2024 às 09:00

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em
favor de GUSTAVO VITOR SILVA, em que se aponta como autoridade coatora o
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n.
1501564-81.2023.8.26.0535).

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 05 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa pela prática do delito previsto no art.
33, caput, c/c art. 40, III e VI, ambos da Lei n. 11.343/2006.

O Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo.

Neste writ, a Defesa sustenta que o paciente faz jus à incidência da
causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, bem
como à fixação de regime inicial menos gravoso.

Requer, liminarmente e no mérito, a aplicação do mencionado
redutor, com a imposição do regime inicial aberto e a substituição da pena
privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos.

É o relatório.

DECIDO.

De início, destaco que

[a]s disposições previstas nos arts. 64, III, e 202 do Regimento Interno
do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade
de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em
habeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a

jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, ou a contraria
(AgRg no HC n. 856.046/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe 30/10/2023).

Passo, portanto, a analisar diretamente o mérito do writ.

Quanto à causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de
Drogas, o Tribunal de origem manteve o seu afastamento com os seguintes
fundamentos (fls. 216/217):

O apelante, conforme bem decidido, não faz jus à minorante do artigo
33 § 4º da Lei nº. 11.343/06.

De fato, como bem observou a MMa. Magistrada sentenciante, "o réu
não pode ser favorecido pela causa de diminuição de pena do art. 33,
parágrafo 4º da Lei de Entorpecente, face vivencia no meio infracional,
já ostenta condenação por outro tráfico em data anterior recente,
confessou ter renda diária pelo tráfico no local, assim, vive deste meio
espúrio, não o favorecendo a primariedade técnica."

A par dessas razões, ora adotadas, o fato de o réu declarar-se
desempregado na fase policial - há um ano - e não ter comprovado o
exercício de qualquer atividade lícita durante a instrução, veda a
aplicação do benefício, já que elegeu o tráfico como meio de
subsistência.

Somente a dedicação às atividades criminosas explica que pessoa
desempregada, sem comprovação de atividade lícita, tivesse consigo
considerável quantidade de drogas variadas.

Não é o apelante, à toda evidência, o traficante principiante, a quem se
destina o apenamento mais brando.

Como se vê, a minorante do tráfico privilegiado foi afastada em
virtude da existência de outra ação penal com condenação sem trânsito em
julgado, bem como por não ter sido comprovado o exercício de ocupação lícita.

Ocorre que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se
no sentido de que, na ausência das demais situações impeditivas da causa de
diminuição da pena, tão somente a existência de ações penais sem trânsito em
julgado não pode justificar a negativa de aplicação da minorante, na esteira do
entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, ante o
princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em
curso são neutros na definição dos antecedentes criminais (RE 591.054, Tema
129, Rel. Ministro Marco Aurélio, Pleno, DJe 26/02/2015).

A referida matéria, aliás, foi pacificada nesta Corte Superior de
Justiça por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e
n. 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais
repetitivos (Tema n. 1.139), oportunidade em que a Terceira Seção firmou a
seguinte tese: É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso

para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.

Os acórdãos apresentam a seguinte ementa:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06.
INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO
INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM
FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.

1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §
4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso
presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua
aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao
magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente
previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la
se presentes os requisitos legais.

2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da
pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais
sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a
atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A
presente discussão consiste em examinar se, na análise destes
requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda
em curso.

3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a
afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à
aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a
mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o
emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da
dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza.

4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da
Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato
criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-
penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da
sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco
processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo
Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade
penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a
segurança necessária para ser empregada como elemento na
dosimetria da pena.

5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n.
11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos,
não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a
subsidiar validamente a análise de nenhum deles.

6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a
existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado
anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a
análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija
condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos
indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades

criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência
de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há
investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo
resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou
acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não
pode obstar a aplicação da minorante.

7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e
processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil
reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento
de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos
feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário
ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência
do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo
tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo
àqueles mais vulneráveis.

8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a
atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a
existência de condenação penal definitiva, a última pode ser
comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova
idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de
atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos
duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação
habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a
partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é
incerto.

9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena
ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que
ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado
da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação
pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de
diferenciação para fins penalógicos.

10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma
complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução
penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à
atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é
confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos
ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a
atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias
fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas
concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades
criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa
circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub
judice.

11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma 'análise de
contexto' para afastar o vício epistemológico existente na adoção de
conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos
sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes
de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se
recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento

seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar
inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a
dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são
insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado
'não é tão inocente assim', o que não se admite em nosso ordenamento
jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do
raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em
face de outros elementos dos autos.

12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do
Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a
afirmação da tese: 'É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações
penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n.
11.343/06'. A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta
Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de
Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior
orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia
sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017).

13. Recurso especial provido. (grifamos)

Ademais, a não comprovação da existência de trabalho lícito pelo
acusado, por si só, não implica presunção de dedicação à narcotraficância, nos
termos da jurisprudência desta Corte.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT COMO
SUCEDÂNEO DE RECURSO ESPECIAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE.
TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA
LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
RECONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No que
diz respeito à impossibilidade de manejo do habeas corpus como
sucedâneo de recurso especial, a jurisprudência desta Corte Superior
é firme ao asseverar a possibilidade de conhecimento do writ, sempre
que constatada flagrante ilegalidade nos autos, como na hipótese.
Precedentes. 2. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, §
4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos
bons antecedentes do acusado, que este não integre organização
criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão
de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir
com menor rigor o pequeno traficante. 3. Tratando-se de réu primário,
de bons antecedentes e de quantidade pouco expressiva de
entorpecente, o fato de não haver comprovação do exercício de
atividade lícita não pode, evidentemente, levar à conclusão de que o
paciente se dedicava a atividades criminosas. 4. Agravo regimental
não provido. (AgRg no HC n. 811.277/SP, relator Ministro Rogerio
Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/06/2023, DJe de
14/06/2023; grifamos)

Além disso, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em
27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro
Ribeiro Dantas, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP,
no sentido de que apenas a quantidade e a natureza da droga apreendida não
permitem afastar a aplicação do redutor especial.

Na oportunidade, foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais
elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da
causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste
último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não
tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.

Eis a ementa do referido julgado:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO
DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA
LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP
1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA
NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO
DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO
CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO
NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE
DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM
CONCEDIDA.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião
Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal -
AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado
em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson
Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido
de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente
previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da
impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp
1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
(em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art.
33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a
serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos
termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena,
para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33
da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor
conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas,
caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a
integração a organização criminosa.

3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de

pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer
circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do
Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para
fixação da pena-base. (grifos no original).

3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes,
sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de
Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de
drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que
apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria
acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece
discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento
contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.

4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos
itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à
aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira
fase da dosimetria.