Informações do processo 2024/0187434-2

Redistribuição por prevenção do processo HC 517605 (2019/0182492-3) em 23/05/2024 às
14:45

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) para regularizar
a representação processual, nos termos da certidão constante dos autos:

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em benefício de
ROGER RAMOS CARDOSO, impugnando acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo, em julgamento do agravo em execução n. 0004559-
44.2024.8.26.0071.

Consta dos autos que o Juiz das Execuções Criminais deferiu pedido de
retificação do cálculo de penas, formulado pelo Ministério Público, definindo como
requisito objetivo à progressão de regime do crime hediondo, a fração de 3/5 - três
quintos, por julgar que embora não seja o paciente reincidente específico em crime em
hediondo, se fosse aplicado o lapso de 50%, previsto no art. 112, VI, "a" (redação da
nova lei, Pacote Anticrime), seria mais prejudicial a ele em relação à antiga fração de 3/5,
prevista no art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990, tendo em vista a redação final do art. 112,
VI, "a", que veda o Livramento condicional (e-STJ fls. 28/29).

Contra a decisão, a defesa interpôs agravo em execução, perante a Corte de
origem, o qual negou provimento ao recurso, recebendo o acórdão a seguinte ementa (e-
STJ, fl. 36):

Agravo em Execução Recurso defensivo contra decisão que deferiu a
retificação do cálculo de pena,para fins de progressão, para constar o
cumprimento de 3/5 (60%) das penas decorrentes do crime de homicídio
qualificado Não acolhimento Decisão acertada Impossibilidade de
combinação de leis - Alterações introduzidas pela Lei nº 13.964/2019 (Pacote
Anticrime) mais gravosas ao sentenciado por obstarem a concessão de
livramento condicional Agravo não provido.

Nesta impetração, a defesa relata que embora o sentenciado seja reincidente,
não é reincidente específico na prática de crime hediondo, pois o crime pelo qual foi
condenado anteriormente é crime comum.

Sustenta que deve ser estabelecida a fração de ½, (50%- cinquenta por cento),
tendo em vista a Lei nova mais benéfica (art. 112, VI, "a", da LEP é mais benéfico em
relação ao art. 2º, § 2º, da Lei de Crimes Hediondos).

Argumenta que a aplicação retroativa do artigo 112, VI, “a", da LEP não
implica em imposição concominante de sanções mais gravosas ao sentenciado, porque ao
se utilizar a interpretação sistemática, a vedação de concessão de livramento condicional,
prevista na parte final do dispositivo, somente atingiria o período para a progressão de
regime.

Diante disso, requer, liminarmente e no mérito, seja retificado o cálculo de
penas, aplicando-se o lapso de 50 % para progressão de regime, da pena do crime
hediondo com resultado morte.

É o relatório. Decido.

As disposições previstas nos arts. 64, III, e 202 do Regimento Interno do
Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente,
em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma
com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, ou a contraria
(AgRg no HC n. 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado
em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO
DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC n.
499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe
22/4/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta
Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018; e AgRg no RHC n. 37.622/RN,
Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em
6/6/2013, DJe 14/6/2013).

Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio
do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior
Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo
ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo
submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas
consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio

princípio constitucional da razoável duração do processo previsto no art. 5º, LXXVIII, da
Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC
n. 45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC n. 268.099/SP, Relator
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe
13/5/2013).

Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua
prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a
tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido ( EDcl no AgRg no HC
n. 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em
2/2/2016, DJe 23/2/2016).

Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a
efetividade da s decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como
por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas
que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento
monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica
(AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma,
julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).

N o que concerne ao conhecimento da impetração, o Supremo Tribunal
Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça,
diante da utilização cresc ente e sucessiva do habeas corpus, pass aram a restringir a sua
admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria,
sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante
ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus,
que é o instrumento constitucional mais import ante de proteção à liberdade individual do
cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu
julgamento requer.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados, exemplificativos dessa nova
orientação das Cortes Superiores do País: HC n. 320.818/SP, Relator Ministro FELIX
FISCHER, Quinta Turma, julgado em 21/5/2015, DJe 27/5/2015; e STF, HC n.
113.890/SC, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julg. em 3/12/2013, DJ
28/2/2014.

Assim, de início, incabível o presente habeas corpus substitutivo de recurso
próprio. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, passa-se ao exame da

insurgência para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser
sanado pela concessão da ordem, de ofício.

O tribunal manteve o requisito objetivo aplicado pelo juiz das execuções
criminais, em relação ao crime hediondo do executado, praticado em 2017, apresentando
os mesmos fundamentos (e-STJ, fls. 37/39):

Consta dos autos que o agravante cumpre pena total de 23 anos, 04
meses e 24 dias de reclusão, em razão de condenações pela prática de
crimes de tráfico de entorpecentes e homicídio qualificado, com término
previsto para o dia 13.08.2040 (fls. 21/24).

[...]

O presente recurso não comporta provimento.

Verifica-se, da análise detida dos autos, que o agravante é reincidente e
que cumpre penas totais de 23 anos, 04 meses e 24 dias de reclusão, em
razão de condenações pela prática de crimes de tráfico de
entorpecentes e homicídio qualificado, com término previsto para o dia
13.08.2040.

Como destacado pela Defesa, o sentenciado é reincidente, embora não
específico, e cumpre pena por crime hediondo com resultado morte,
praticado anteriormente ao chamado “Pacote Anticrime".

Todavia, como bem salientado pelo magistrado da causa: “o cálculo
deve adotar a regra anterior do art. 2º, § 2º, da Lei de Crimes
Hediondos, em relação ao benefício de progressão de regime prisional,
uma vez que ainda contempla a possibilidade de livramento
condicional, com fulcro no art. 83, inciso V, do Código Penal, situação
nitidamente mais benéfica ao sentenciado do que agora pleiteia a
defesa", fls. 19.

[...]

Nesse contexto, e não sendo admitida a combinação de leis para fazer
retroagir somente a parte favorável ao réu,deve-se aplicar na íntegra
aquela que lhe for mais benéfica (Súmula 501 do STJ), sendo, no caso
concreto, a Lei nº 8.072/90, notadamente seu artigo 2º, § 2º, que, a
despeito de exigir o cumprimento de 3/5 (ou 60%) para a progressão de
regime, não obsta o benefício do livramento condicional.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo em execução
interposto, mantendo-se na íntegra a r. sentença guerreada,por seus
próprios e jurídicos fundamentos.

Embora as respeitáveis instâncias de origem tenham julgado o paciente como
reincidente não específico em crime hediondo, na verdade, ele é primário.

Conforme pode ser visualizado no cálculo de pena, documento contido na e-
STJ, fls. 30/33, quando o detento praticou o crime de homicídio qualificado, delito
hediondo, em 19/03/2017, ainda não havia sido transitada em julgado a condenação por
tráfico de drogas e o delito previsto no art. 40 "caput", III, da lei de drogas, que só veio a

ocorrer em 6/12/2022.

Para que exista a reincidência, o crime deve ser cometido após o trânsito em
julgado de uma condenação e desde que entre a data do cumprimento ou extinção da pena
e a infração posterior não tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos,
conforme redação do art. 64, I, da LEP.

O conceito de primariedade é bem explicado no seguinte julgado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO
E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE
TESE REPETITIVA.

1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da
Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os
requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em
considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros
requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua
incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.

2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena,
consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam:
primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades
criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão
consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados
inquéritos e ações penais ainda em curso.

3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação
de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena
exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou
suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na
formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os
caracteriza.

4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição
Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é
imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível
quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que
se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e
inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a
responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não
oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na
dosimetria da pena.

5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a
existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a
análise de nenhum deles.

6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a
existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao
fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito
dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito
em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários.
Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a
organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso
indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva
e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou

acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode
obstar a aplicação da minorante.

7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos
sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de
posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos
despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que
percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação
autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível
impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria
prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis.

8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não
confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades
criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de
condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-
acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas
telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas,
documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra
prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é
inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e
ações penais cujo deslinde é incerto.

9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da
igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode
ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal
condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise
definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins
penalógicos.

10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma
complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal.
É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do
Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso
não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos
de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara
a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz
de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a
atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa
circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice.

11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de
contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de
conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem
resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar
a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e
ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se
surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na
tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos
de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o
Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso
ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do
raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de
outros elementos dos autos.

12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código
de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da
tese: "É vedada a

A ta n. 11223 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 22 de maio de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Processo registrado em 22/05/2024 às 18:00
CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA