Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) para regularizar
a representação processual, nos termos da certidão constante dos autos:

IURY FONTES ALVES alega sofrer constrangimento ilegal em face de
acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo na
Apelação Criminal n. 0006428-54.2020.8.08.0048.

Consta dos autos que o paciente foi condenado a 4 anos e 2 meses de
reclusão, em regime inicial semiaberto, mais multa, como incurso no art. 33, caput,
e § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Neste writ, a defesa pretende, em síntese, a aplicação da minorante
contida no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em seu patamar máximo, a fixação de
regime aberto e a substituição da pena.

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ.

O Tribunal de origem manteve a aplicação do benefício previsto no art.

33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar mínimo de 1/6 , considerando o que
segue (fls. 17-18, grifei):

Por fim, as defesas de Philipe Rodrigues Soares e de Yuri Fontes
Alves almejam a incidência do coeficiente máximo da causa de
diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas
(2/3 – dois terços).

Nesse particular, verifico que o juízo aplicou o redutor no
patamar mínimo de 1/6 (um sexto), valendo-se dos seguintes
fundamentos :

“No que se refere a causa de diminuição descrita no §4º, do
artigo 33, da Lei n° 11.343/06, considerando os antecedentes
dos réus GEOVANE, JHONATAN e ADLER, deixo de
aplicá-la. Em relação aos réus YURI e PHILIPE,
considerando a quantidade e a variedade dos
entorpecentes , hei por bem aplicar a causa de diminuição
no patamar de 1/6, conforme entendimento do STJ, que diz
que ‘é possível a valoração da quantidade e natureza da
droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto
para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33,
§ 4º, da Lei nº 11.34312006, neste último caso ainda que
sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham
sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena.’
STJ. 3ª Seção. HC 725.534-SP, Rei. Mm. Ribeiro Dantas,
julgado em 27/04/2022 (Info 734)." (g.n.)

Quanto ao ponto, é firme a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal no sentido de que “p resentes os requisitos previstos no
art. 33, §4º, da Lei de Drogas, o juízo condenatório deve fixar a
causa especial d e diminuição, mas não está obrigado a concedê-la
no grau máximo, tendo plena discricionariedade para aplicar a
redução no patamar que entenda necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de
cada caso, desde que o faça de forma fundamentada." (HC
119856)

Na espécie, a redução em patamar inferior ao máximo deu-se em
razão da quantidade e variedade das drogas apreendidas
(noventa e quatro pedras de crack, uma “unidade de haxixe" e
uma “unidade de maconha"), e, portanto, mediante decisão
validamente fundamentada, razão pela qual os recursos de Philipe
e Yuri devem ser desprovidos e mantidas as penas definitivas de
04 (quatro) anos e 02 (dois meses) de reclusão.

É certo que tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior
Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não

estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de
pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas,
para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59
do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. A
propósito, confira-se o seguinte julgado: HC n. 379.203/SC , Rel. Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca , 5ª T., DJe 10/2/2017.

No entanto, embora a quantidade e a variedade das drogas apreendidas
constituam, de fato, elementos concretos a serem sopesados para a escolha da
fração do redutor, entendo que, no caso, o montante de drogas trazido pelo acusado
não foi excessivo – 94 pedras de crack, uma "unidade de haxixe" e uma
"unidade de maconha" . Considero, aliás, manifestamente desproporcional
sopesar, no caso ora analisado, apenas tais circunstâncias para justificar a
incidência da minorante em patamar abaixo do máximo previsto em lei.

Entendo, na verdade, que tais elementos, em contexto como o dos autos,
são inerentes ao próprio crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Assim, deve a ordem ser concedida a fim de aplicar a causa especial de
diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de
2/3 , notadamente porque não constam dos autos elementos que evidenciem não ser
o paciente um traficante eventual.

A propósito, destaco que, segundo entendimento do Supremo Tribunal
Federal, "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial.
O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras
absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais
próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da
dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da
constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais
discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição
adotadas pelas instâncias anteriores" ( RHC n. 115.654/BA , Rel. Ministra Rosa
Weber, 1ª T., DJe 21/11/2013). Tal situação, conforme anteriormente salientado,

Consequentemente, observada a dosimetria feita pelas instâncias
ordinárias, fica a reprimenda imposta pela prática do delito de tráfico de drogas em
1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 164 dias-multa .

Como consectário da redução efetivada na pena do acusado, deve ser
feito o ajuste no regime inicial do seu cumprimento. Uma vez que ele foi
condenado à pena abaixo de 4 anos de reclusão, era primário ao tempo do delito,
teve a pena-base estabelecida no mínimo legal e foi beneficiado com a minorante
prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve ser fixado o regime inicial
aberto , nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.

Da mesma forma, entendo que a favorabilidade das circunstâncias
mencionadas evidencia que a substituição da pena se mostra medida socialmente
recomendável, de acordo com o art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve
ser provido o recurso também para determinar a substituição da reprimenda
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos , as quais deverão ser
estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso
concreto.

À vista do exposto, concedo a ordem , a fim de reconhecer a incidência
da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar
máximo e, por conseguinte, fixar a pena do réu em 1 ano e 8 meses de reclusão e
pagamento de 164 dias-multa, fixar o regime aberto e determinar a substituição da
pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem escolhidas pelo
Juízo das Execuções Criminais.

Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias
ordinárias, para as providências cabíveis.

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 04 de junho de 2024.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Relator

Distribuição por prevenção da SEXTA TURMA em 23/05/2024 às 10:45
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DESPACHO

Solicitem-se informações ao Tribunal de origem, notadamente para
esclarecer se houve a interposição de recurso especial contra o acórdão da
Apelação n. 0006428-54.2020.8.08.0048 .

Em seguida, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal
para manifestação.

Brasília (DF), 23 de maio de 2024.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Relator