Informações do processo 2024/0186635-3

Distribuição automática em 23/05/2024 às 08:00

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

ITALO DA SILVA DE JESUS alega sofrer coação ilegal em

decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito
Santo (Apelação Criminal n. 0003111-77.2022.8.08.0048).

Consta dos autos que o paciente foi condenado a 5 anos de reclusão, em
regime fechado, mais multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei de Drogas.

Pleiteia a defesa, neste writ, a aplicação da minorante prevista no art.

33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e consectários decorrentes da redução das penas

I. Minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas

O Tribunal de origem manteve a negativa de incidência da minorante
prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas pelos seguintes fundamentos (fl. 11,
grifei):

No caso em vertente, considerando o conjunto probatório, a
quantidade das drogas apreendidas, a forma como estavam
acondicionadas e as circunstâncias da abordagem, restou
demonstrado que o recorrente se dedica a atividades criminosas, o
que foi devidamente exposto pelo magistrado sentenciante,
impedindo a aplicação da causa de diminuição da pena pretendida.

Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de
Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que
este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso
porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §
4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.

A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior
Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve
como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais
traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes
um meio de vida." ( HC n. 437.178/SC , Rel. Ministro Ribeiro Dantas , 5ª T., DJe
11/6/2019).

No caso, pela atenta leitura dos autos, observo que em poder do acusado
foram apreendidos 56,6 g de cocaína . Não há notícia de apreensão de petrechos do
tráfico e, ao contrário do que mencionou a instância de origem, as circunstâncias da
prisão não demonstram habitualidade delitiva do réu. Confira-se trecho da
denúncia (fls. 20-21):

Segundo o inquérito policial anexo, na tarde do dia 02 de abril
de 2022, na rua Santa Rosa, bairro Chácara Parreiral, Serra/ES, o
denunciado, acima qualificado e um adolescente (fis. 09, 10 e 23),
previamente acordados, traziam consigo, para fins de tráfico, em
desacordo com determinação legal e regulamentar, trinta e três
pinos que continham a droga conhecida como 00 "cocaína" (auto
de apreensão fI. 28 e auto de constatação provisório da natureza e
quantidade de drogas fi. 29).

Revelam os autos que Policiais Militares realizavam
patrulhamento no local, já conhecido como pelo intenso tráfico de
drogas, quando avistaram o denunciado e o adolescente, os quais,
ao perceberem a presença policial, se evadiram, ocasião em que o
denunciado jogou uma sacola por cima do muro de uma
residência, no entanto, foram alcançados e abordados pelos
Policiais.

Realizada busca pessoal, foram encontrados com o adolescente, no

bolso de sua bermuda, 3 pinos de cocaína. Em seguida, os
Policiais apreenderam a sacola dispensada pelo denunciado e
constataram que nela ele e o adolescente traziam consigo mais 30
pinos de cocaína e a quantia de R$100,00, proveniente do tráfico
de drogas (auto de apreensão fl. 28).

Pelas circunstâncias da apreensão e pela quantidade, verifica-se
que as drogas apreendidas se destinavam ao tráfico.

Além disso, faço o registro de que, além de não ser expressiva a
quantidade de drogas apreendidas, em sessão realizada no dia 9/6/2021, por
ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de
Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu
que:

[...]

7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga
apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta
última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a
fração de diminuição de pena, configura bis in idem,
expressamente rechaçado no julgamento do Recurso
Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de
repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de
Repercussão Geral n. 712).

8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do
tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja
conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas,
caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à
integração a organização criminosa.

Assim, uma vez que a quantidade da droga apreendida foi sopesada
para, isoladamente, levar à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades
criminosas, reputo evidenciado o constrangimento ilegal.

Consequentemente, à ausência de fundamento suficiente o bastante para
justificar o afastamento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33
da Lei n. 11.343/2006, deve concedida a ordem, a fim de aplicar, em favor
do acusado, referido benefício.

No que tange ao quantum de redução de pena, faço lembrar que tanto a
Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento
de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os
parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33

da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da
minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal,
especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.

Na hipótese, não é expressiva a quantidade da droga apreendida com
o réu. Dessarte, aplico a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do
art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 2/3.

Apenas ad cautelam, friso que, especificamente no caso dos autos, a
conclusão pela possibilidade de aplicação da referida minorante não demanda o
revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado na via recursal. O
caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos
que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas
ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente
jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas
instâncias de origem para negar ao réu a incidência da causa especial de
diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

II. Nova dosimetria

Deve, portanto, ser realizada a nova dosimetria da sanção.

Na primeira fase, a reprimenda-base ficou estabelecida em 5 anos de
reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, ausentes agravantes, deixo de reduzir a
pena pela menoridade e pela confissão, em respeito à Súmula n. 231 do STJ. Na
terceira etapa, ausentes causas de aumento e reconhecida a causa especial de
diminuição descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3, torno
a condenação do insurgente definitivamente estabelecida em 1 ano e 8 meses de
reclusão e pagamento de 166 dias-multa.

III. Regime e substituição da pena

Como consectário da redução efetivada na pena do acusado, deve ser
reavaliado o regime inicial de cumprimento da sanção reclusiva.

A reprimenda imposta ao paciente é inferior a 4 anos de reclusão, ele era
tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes e foi
beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006;

assim, entendo razoável ser fixado o regime inicial aberto , nos termos do art. 33, §
2º, "b", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art.
42 da Lei n. 11.343/2006.

Da mesma forma, entendo que a favorabilidade das circunstâncias
mencionadas evidencia que a substituição da pena se mostra medida socialmente
recomendável, nos termos do art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve ser
concedido o habeas corpus também para determinar a substituição da reprimenda
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser
estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso
concreto.

IV. Dispositivo

À vista do exposto, concedo a ordem a fim de: a) aplicar em 2/3 a causa
especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, por
conseguinte, reduzir a reprimenda do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e
pagamento de 166 dias -multa; b) fixar o regime aberto de cumprimento de pena e
c) determinar a substituição da reprimenda por duas restritivas de direitos, a serem
escolhidas pelo Juízo das Execuções Criminais.

Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta de cisão às instâncias
ordinárias para as providências cabíveis.

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 23 de maio de 2024.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Relator