Informações do processo 2024/0187761-4

Distribuição automática em 23/05/2024 às 17:30
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de HENRIQUE
VIEIRA TAVARES apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado
de Roraima (HC n. 9000792-42.2024.8.23.0000).

Foi o paciente preso em flagrante pela suposta prática da conduta descrita
no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Segundo o apurado, foram apreendidos aproximadamente 38g (trinta e oito
gramas) de cocaína .

Em suas razões, sustenta a defesa que, embora "o decreto mencione que o
paciente é reincidente, dado indicativo de aparente reiteração, somente isso não é
suficiente para justificar a prisão " (e-STJ fl. 7).

Ressalta ser possível depreender "da narrativa do relatório policial o
flagrante abuso de autoridade pelos policiais que lhe autuaram em flagrante, posto que,
o paciente foi abordado fora de sua residência, e na revista pessoal não foi encontrado
nada ilegal em seu poder. Tendo o acusado, em seu depoimento perante a autoridade
policial, afirmado que nada falaria naquele momento, devido ter sofrido agressões dos
policiais. Não satisfeitos e sem autorização válida do paciente, os policiais promoveram
verdadeira devassa em seu domicílio e segundo o relato dos policiais, sem a devida
comprovação, alegaram ter encontrado ínfima quantidade de entorpecente em
manifesta pescaria probatória " (e-STJ fl. 19).

Diante disso, busca "a concessão da ordem liminarmente para revogar a
prisão preventiva do paciente com aplicação de medidas cautelares de monitoramento

eletrônico, recolhimento domiciliar noturno e nos finais de semana e proibição de se
ausentar da comarca sem autorização do juízo competente. No mérito, seja conhecido
o writ e concedida a ordem para relaxar a prisão preventiva decretada, ante a ausência
de fundamentação válida; subsidiariamente, a Revogação da Prisão Preventiva. Por
fim, concedida a ordem para declarar a nulidade da decisão que homologou o APF,
ante a ausência de materialidade de tráfico de drogas em desfavor do acusado, e da
invasão domiciliar e apreensão dos elementos de informação decorrentes da
famigerada ocorrência do fishing expedition (pescaria probatória), a declarar a nulidade
do APF, da sua prisão, com a consequente absolvição " (e-STJ fl. 19).

É o relatório.

Como vimos do relatório, sobreleva a defesa a nulidade da prisão
cautelar, porquanto afrontados os textos de lei que regem a busca domiciliar.

Sobre o tema, rememoro que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
consubstancia tipo penal de ação múltipla. O mencionado dispositivo traz em seu
bojo dezoito modalidades de ações que se subsomem à incidência do referido tipo,
entre as quais estão inseridos "ter em depósito" ou "guardar" drogas sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Essas duas modalidades, consoante a jurisprudência dos tribunais
superiores, traduzem hipóteses de crime permanente, significando que o momento
de consumação do crime de tráfico de entorpecentes se prolonga no tempo,
permitindo a conclusão de que o agente estará em flagrante delito até a cessação
da permanência.

Aliás, essa é a inteligência do art. 303 do CPP, segundo o qual, " nas
infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não
cessar a permanência ".

Apreciando a matéria, tanto o Superior Tribunal de Justiça como o
Supremo Tribunal Federal pacificaram a orientação de que, tratando-se o delito de
tráfico de entorpecentes nas modalidades "guardar" ou "ter em depósito" de crime
permanente, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão em caso de
flagrante delito.

Nesse sentido:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 312 DO
CPP. PERICULUM LIBERTATIS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE.
RECURSO NÃO PROVIDO.

[...]

2. O delito de tráfico de drogas é crime de natureza permanente, de forma
que é despiciendo o mandado de busca e apreensão para que a autoridade
policial adentre o domicílio do acusado, porquanto configurada a situação de

flagrância, exceção contemplada pelo art. 5º, XI, da Constituição da
República de 1988.

[...]

5. Recurso não provido. (RHC n. 75.397/MG, relator Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 27/10/2016.)

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA
LEI Nº 11.343/2006. ART. 12 DA LEI N.º 10.826/03. ALEGAÇÃO DE
AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. CRIMES PERMANENTES.
REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO.
PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. COLHEITA DA PROVA
PELA MAGISTRADA TITULAR, À ÉPOCA. SENTENÇA PROLATADA, EM
RAZÃO DE AFASTAMENTO MOTIVADO POR DESIGNAÇÃO PARA
OUTRO JUÍZO, PELO SUCESSOR. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ARTIGO
132 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA.
CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICAVA-SE AO TRÁFICO DE
DROGAS. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO.
INVIABILIDADE. NÃO CONHECIMENTO.

1. "Tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico
ilícito de entorpecentes, mostra-se prescindível o mandado de busca e
apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não
havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da
medida (precedentes)" (HC 306.560/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 01/09/2015).

2. Para se concluir que não havia situação de flagrância, seria necessário
reexaminar o contexto fático-probatório dos autos, o que se afigura inviável
na estreita via eleita.

[...]

5. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 359.420/SP, relatora Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
16/8/2016, DJe 26/8/2016.)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. NOVA ORIENTAÇÃO
JURISPRUDENCIAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 E ART. 12,
CAPUT, DA LEI 10.826/2003. BUSCA DOMICILIAR E PESSOAL.
ALEGAÇÃO DE ILICITUDE NA EFETIVAÇÃO DA PRISÃO.
INOCORRÊNCIA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DELITO
PERMANENTE. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DIVERSIDADE E
QUANTIDADE DE DROGAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

IV - Tratando-se de tráfico ilícito de substância entorpecente, crime de
natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, a busca
domiciliar e pessoal que culminou com prisão da paciente, mantendo em
depósito drogas e na posse de arma de fogo, não constitui prova ilícita, pois
ficou evidenciada a figura do flagrante delito, o que, a teor do disposto no art.
5º, inciso XI, da Constituição Federal, autoriza o ingresso, ainda que sem
mandado judicial, no domicílio alheio (Precedentes).

[...]

Habeas corpus não conhecido. (HC n. 290.619/SP, relator Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 12/12/2014.)

Acerca do assunto, ainda, cumpre frisar que o Supremo Tribunal Federal,
por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da
repercussão geral, firmou o entendimento de que a " entrada forçada em domicílio
sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada
em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que
dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade
disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos
praticados ".

Confira-se a ementa do acórdão proferido no referido processo:

Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2.
Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar
sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A
Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em
residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de
flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o
ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é
determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito,
desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto
ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de
preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição.
Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o
flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação
judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de
controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o
núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da
CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto
de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da
interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada
em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao
ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se
incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada
forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é
arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao
ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar
que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa)
para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em
domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a
posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante
delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência
de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas.
Negativa de provimento ao recurso. (RE n. 603.616/RO, relator Ministro
GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, julgado em 5/11/2015, DJe
10/5/2016, grifei.)

O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia
objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que " a ausência
de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos,
diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas

relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à
intimidade e à inviolabilidade domiciliar " (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe
30/5/2017).

Pontuou o Ministro que " tal compreensão não se traduz, obviamente, em
transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos, tampouco um espaço de
criminalidade ", mas que " há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso no
domicílio alheio a situação fática emergencial consubstanciadora de flagrante
delito, incompatível com o aguardo do momento adequado para, mediante
mandado judicial, legitimar a entrada na residência ou local de abrigo ".

Cinge-se a controvérsia, portanto, a verificar a existência de "fundadas
razões" que, consoante o entendimento da Suprema Corte, autorizem a entrada
forçada em domicílio, prescindindo-se de mandado de busca e apreensão.

Confiramos, então, o auto de prisão em flagrante nestas passagens,
quando foi ouvido o condutor pela autoridade competente:

Informo que fomos acionados via CIOPS para atendimento de um furto. Ao
chegarmos no local o Sr. Porfírio de Almeida Campos nos relatou que saiu
para ingerir bebida alcoólica com a Sr. Tatiane Souza Moreira Chaves,
quando sentiu falta de seu aparelho celular. Perguntamos a Sra. Tatiane
sobre o aparelho, a mesma nos relatou que era viciada em maconha e pasta
base de cocaína e que trocou o celular do Sr. Porfírio por entorpecentes com
um indivíduo chamado Henrique e nos passou as características: que estava
rajando camisa preta, era gordinho, moreno, bigode loiro e se encontrava
numa boca de fumo ali próximo. Depois do relato nos deslocamos a possível
boca de fumo. E nas proximidades do local indicado vários indivíduos ao
avistar a viatura policial saíram correndo, inclusive o Sr. Henrique, indivíduo
descrito pela Sra. Tatiane. Ao alcançarmos o Sr. Henrique Vieira Tavares e
questionado sobre o celular o mesmo nos relatou que a Sra. Tatiane teria ido
mais cedo até sua residência trocar o aparelho celular por um quantidade de
entorpecentes, e o mesmo estava com o aparelho escondid o no colchão de
seu apartamento. Com permissão de Henrique foi feita uma busca no quarto
e encontrado dentro do colchão: 2 (dois) aparelhos celulares SANSUNG
GALAXY A05 e SANSUNG COR AZUL de origem duvidosa, cédulas
trocadas de dinheiro, 1 (uma) balança de precisão e uma quantidade
significativa de entorpecentes aparentando ser pasta base de cocaína.
Diante dos fatos narrados foi dado voz de prisão para o Sr. Henrique e a Sra.
Ta Informo que necessário o uso de algemas no Sr. Henrique conforme a
súmula vigente (…).

Colaciono, oportunamente, estes trechos do acórdão atacado:

Pelo que se observa, o ingresso dos policiais no imóvel ocorreu de forma
legal, pois existiam fundadas razões acerca do cometimento de crimes
durante as diligências, TATIANE indicou o paciente, como a pessoa com
quem teria trocado o aparelho furtado por entorpecentes, em uma boca de
fumo, deslocando todos para o local indicado. Quando os Policiais Militares
avistaram a pessoa de o paciente ele que tentou empreender fuga, mas foi
alcançado pelos policiais Cabe destacar que para ingresso no domicílio.

Ademais, ainda violação de domicílio, cumpre asseverar que, ainda que
fosse o caso de nulidade, a questão se encontra superada com a
homologação da prisão e decretação da prisão preventiva, bem como em
razão de já haver recebimento de denúncia, segregação do paciente.

Diante desse cenário, compartilho das alegações da defesa de que
estamos diante da ilicitude de parte das provas. Explico.

Primeiro, não vejo como me desvencilhar da compreensão de que foi lícita a
apreensão do entorpecente na boca de fumo indicada pelo usuário que supostamente
teria trocado seu aparelho celular por entorpecentes. Veja que, até aqui, está-se diante
de fundadas razões autorizadoras da intervenção policial – denúncia feita por usuário
indicando o local em que estaria a pessoa que lhe vendeu os entorpecentes – e,
consequentemente, de provas obtidas legalmente.

Por outro vértice, as circunstâncias narradas até esse momento não
autorizam o ingresso forçado no domicílio onde foram apreendidas mais drogas –
digo "forçado" justamente porque não comprovado o consentimento nos moldes
preconizados por esta Casa –, mostrando-se imprescindível a existência de
mandado judicial.

Não por outro motivo, já afirmei em oportunidades anteriores que a
apreensão de drogas em poder de agente submetido a busca pessoal não autoriza
o ingresso em domicílio sem prévio mandado judicial, mormente por estar ele em
custódia – ainda que momentânea – do aparato policial, circunstância que torna
inviável sua atuação para embaraçar a investigação enquanto perdurar sua
limitação ambulatorial. No ponto, ainda ressalto que, consoante amplamente
defendido por este Tribunal Superior, caberia aos agentes que atuam em nome do
Estado demonstrar, de modo inequívoco, que o consentimento do morador foi
livremente prestado, ou que, na espécie, havia em curso na residência uma clara
situação de comércio espúrio de droga, a autorizar, pois, o ingresso domiciliar sem
consentimento válido do morador. Não houve, no entanto, preocupação em
documentar esse consentimento, quer por escrito, quer por testemunhas, quer,
ainda, por registro de áudio e vídeo.

Cumpre salientar que a Sexta Turma desta Casa, no julgamento do HC
n. 598.051/SP, relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz, esclareceu que " as
circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de
modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a
eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de
simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude 'suspeita', ou na fuga
do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento
que pode ser atribuído a vários