Informações do processo 2024/0186736-3

Distribuição automática em 23/05/2024 às 10:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de

GILSIMAR ROCHA CAMPOS em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL
DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (Apelação Criminal n. 0016442-
09.2019.8.08.0024).

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 9
meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito de furto (e-STJ
fls. 20/33).

Interposta apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso, nos

termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 10):

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. FURTO (ARTIGO 155, DO
CÓDIGO PENAL). REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. PENA
INFERIOR A QUATRO ANOS. ARTIGO 33, § 2º, “C", DO CÓDIGO PENAL.
REINCIDÊNCIA. REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO
DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MENOS GRAVOSO.
RECURSO IMPROVIDO.

1. As balizas para determinação do regime inicial de cumprimento da pena
corpórea estão dispostas no artigo 33, do Código Penal, e se relacionam
com a quantidade de pena imposta ao condenado, a primariedade (ou não)
do agente, além da análise das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal.

2. No caso em apreço, apesar de a pena do réu ser inferior a quatro anos,
este ostenta condenação pregressa, sendo reincidente, de modo que a
fixação do regime inicial aberto é incompatível com os ditames do artigo 33,
§ 2º, c, do Código Penal, o qual permite o regime aberto apenas aos agentes
primários. Além disso, foram avaliadas negativamente dois vetores do artigo
59, do Código Penal (antecedentes e motivos), circunstâncias estas que
também influenciam na fixação do regime inicial de cumprimento de pena
(art. 33, § 3º, do Código Penal).

3. Recurso conhecido e, no mérito, improvido.

Na presente impetração, a Defensoria Pública aponta indevida aplicação da
agravante da reincidência, argumentando que, "de acordo com os processos
apontados pelo excelentíssimo juiz para agravar a pena a título de reincidência, temos
que o último trânsito em julgado ocorreu em 07 de agosto de 2009 e ultrapassa o prazo
depurador para a reincidência, uma vez que o fato gerador da demanda em questão se
deu em 12 de junho de 2019 decorridos portanto, 10 (dez) anos do transito em julgado
desqualificando a reincidência" (e-STJ fl. 6).

Requer, assim, inclusive liminarmente, seja afastada a agravante da
reincidência, reajustando-se a dosimetria da pena.

É o relatório.

Acerca da controvérsia, assim se manifestou o Juízo de primeiro grau (e-STJ
fl. 26):

Gilsimar possui condenação anterior transitada em julgado, conforme guia de
execução nº 169343 (fI. 125/125v), sendo o fato apurado no presente
processo posterior, razão pela qual reconheço a agravante da
reincidência (artigo 61, inciso I c/c artigo 63, ambos do Código Penal).

Já o Tribunal de origem consignou o seguinte (e-STJ fl. 12):

Na hipótese vertente, a irresignação da defesa técnica não diz respeito à
justiça da condenação, mas à forma de cumprimento da pena. Com efeito, a
materialidade e autoria delitivas estão suficientemente ancoradas no Auto de
Apreensão (p. 25), no Auto de Restituição (p. 27), no Boletim Unificado (pp.
59/62), bem como no depoimento das testemunhas em juízo e na confissão
do réu.

Destarte, as balizas para determinação do regime inicial de cumprimento da
pena corpórea estão dispostas no artigo 33, do Código Penal, e se
relacionam com a quantidade de pena imposta ao condenado, a
primariedade (ou não) do agente, além da análise das circunstâncias do
artigo 59, do Código Penal.

Nesse diapasão, é digno de nota ressaltar que, apesar de a pena do réu ser
inferior a quatro anos, este ostenta condenação pregressa, sendo
reincidente, de modo que a fixação do regime inicial aberto é incompatível
com os ditames do artigo 33, § 2º, c, do Código Penal, o qual permite o
regime aberto apenas aos agentes primários.

Desse modo, a fixação do regime inicial para cumprimento da reprimenda
corpórea poderá ser realizado em regime mais gravoso, mesmo para penas
iguais ou inferiores a quatro anos, tendo em consideração a reincidência.

Além disso, foram avaliadas negativamente dois vetores do artigo 59, do
Código Penal (antecedentes e motivos), circunstâncias estas que também
influenciam na fixação do regime inicial de cumprimento de pena (art. 33, §
3º, do Código Penal).

De fato, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que "o art.

64, I, do Código Penal - CP dispõe que, para efeito de reincidência, 'não prevalece a
condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração
posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 anos, computado o período de
prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação '" (AgRg no
HC n. 522.428/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em
17/9/2019, DJe de 23/9/2019).

Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. OMISSÃO,
OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. REINCIDÊNCIA.
DECURSO DO PERIODO DEPURADOR. ILEGALIDADE FLAGRANTE.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. ORDEM DE HABEAS
CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

1. Não há nenhuma omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
embargado. Em verdade, trata-se de mero inconformismo do Embargante
com o resultado do julgamento, o que não viabiliza a oposição de embargos
de declaração.

2. Constatação da existência de ilegalidade flagrante, a ser reparada, sponte
propria, por esta Corte Superior, e não por força de acolhimento de pedido
ou recurso defensivo, nos termos do art. 654, § 2.º, do Código de Processo
Penal.

3. Entre o início do livramento condicional não revogado pelo delito anterior
(12/11/2008) e a data dos crimes em apuração (de janeiro a novembro de
2014), transcorreu prazo superior a 5 (cinco) anos, de modo que a
manutenção da agravante da reincidência constitui flagrante ilegalidade.

4. Embargos de declaração rejeitados. Ordem de habeas corpus concedida,
de ofício.

(EDcl no AgRg no AREsp n. 1.962.585/GO, relatora Ministra Laurita Vaz,
Sexta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 24/3/2023, grifei.)

Forçoso, portanto, o decote da suscitada agravante, de modo que,
mantendo-se as demais diretrizes adotadas na origem, a pena do acusado deve ser
reduzida para 1 ano e 3 meses de reclusão.

Estabeleço o regime aberto para início de desconto da reprimenda, e
também a substituição da pena por restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo
da execução, considerando-se, sobretudo, o quantum de pena fixado e a primariedade
técnica do acusado.

Ante o exposto, concedo liminarmente a ordem a fim de reduzir a pena do
paciente para 1 ano e 3 meses de reclusão, bem como fixar o regime inicial aberto de
cumprimento de pena e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, a serem estipuladas pelo Juízo da execução penal.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 24 de maio de 2024.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator