Informações do processo 2024/0188780-1

Distribuição automática em 23/05/2024 às 17:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

RENATO NERES DOMINGUES alega sofrer coação ilegal em
decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo (Apelação Criminal n. 1520960-29.2022.8.26.0228).

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado a 5 anos de
reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, por infração ao art. 33, caput, da
Lei n. 11.343/2006.

Busca-se, por meio deste writ, a incidência da minorante prevista no §
4º do art. 33 da Lei de Drogas, fixação de regime menos gravoso e a
substituição da pena .

No que tange à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o
Tribunal de origem entendeu pela não incidência do redutor pelos seguinte
fundamentos (fl. 261, destaquei):

Demais, não procede o pedido de aplicação do redutor do §4º, do
artigo 33, da Lei 11.343/06, por se tratar de benesse a ser
concedida em circunstâncias especialíssimas, quando preenchidos,
cumulativamente, todos os seus requisitos, e apenas aos neófitos
que se envolvem na atividade da narcotraficância de forma
ocasional, e em pequena monta, o que não se observa no caso
presente, vez que, a par de ter sido o réu surpreendido na posse
de 17 porções de maconha, com peso líquido de 29,2g, além de
R$ 92,00, sem comprovação de exercício de atividade
laborativa lícita na época do ocorrido , a indicar que dedica- se a
narcotraficância, dela fazendo seu meio de vida, vez que sem
atividade laborativa lícita na época, não há que se descurar que,
repita- se, já foi condenado em Primeiro Grau pela prática de
roubo, anteriormente aos fatos sub judice , tudo a demonstrar
que não faz mesmo jus ao aludido benefício, vez que não
preenche, portanto, o segundo e o terceiro requisitos necessários
para a recepção de tão amplo benefício.

Com efeito, para a aplicação da minorante em comento, é exigido, além
da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre
organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão
de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja,
aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade
habitual.

A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior
Tribunal: "A mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os
condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena
quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos
necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06." ( AgRg no REsp n.
1.389.632/RS , Rel. Ministro Moura Ribeiro , 5ª T., DJe 14/4/2014).

No caso, conforme visto, as instâncias de origem justificaram a
impossibilidade de incidência do redutor em razão da: 1) ausência de comprovação
de atividade lícita; 2) anterior condenação sem trânsito em julgado; 3) quantidade
de drogas e de dinheiro apreendidos; circunstâncias que levariam à conclusão de
que ele seria dedicado a atividades criminosas .

Quanto ao primeiro argumento , esclareço que o simples fato de ele não
haver comprovado o exercício de atividade lícita à época dos fatos não pode,
evidentemente, levar à conclusão contrária; qual seja, a de que se dedica a
atividades criminosas. Isso porque o desemprego, diante da realidade social
brasileira, representa na verdade um infortúnio de boa parte da população, e não
algo tencionado. Nesse sentido, menciono o seguinte julgado desta Corte Superior
de Justiça: AgRg no HC n. 382.724/SP , Rel. Ministro Rogerio Schietti , 6ª T., DJe
27/9/2017.

Em relação ao segundo fundamento , observo que em sessão ocorrida no
dia 10/8/2022, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do
julgamento do REsp n. 1.977.027/PR (Rel. Ministra Laurita Vaz , DJ 18/8/2022)
– submetido ao rito dos recursos repetitivos –, fixou a seguinte tese:

É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso
para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.

O Supremo Tribunal Federal também possui idêntica compreensão
acerca da matéria. Exemplificativamente, menciono, por todos, o HC n.
173.806/MG , de relatoria do Ministro Marco Aurélio (DJe 9/3/2020), cujo
acórdão ficou assim ementado:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E
PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA.

O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário nº
591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição
dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação,
considerado o princípio constitucional da não culpabilidade.

PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA
LEI Nº 11.343/2006 – ATIVIDADES CRIMINOSAS –
DEDICAÇÃO – PROCESSOS EM CURSO.

Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a
atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de
diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006,
considerado processo-crime em tramitação.

Por fim, quanto ao terceiro argumento, saliento que, além de não ser
expressiva a quantidade de droga apreendida – 29,2 g de maconha –, não há como
se olvidar que, em sessão realizada no dia 9/6/2021, por ocasião do julgamento do

REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha , DJe 1º/7/2021), a

Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que:

[...]

7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga
apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta
última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a
fração de diminuição de pena, configura bis in idem,
expressamente rechaçado no julgamento do Recurso
Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de
repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de
Repercussão Geral n. 712).

8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do
tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja
conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que,
unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade
criminosa ou à integração a organização criminosa.

[...]

Assim, uma vez que, no caso, a quantidade da droga apreendida foi
sopesada para, isoladamente (ou seja, sem nenhum outro fundamento idôneo),
levar à conclusão de que o réu se dedicaria a atividades criminosas, reputo
evidenciado o apontado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima.

Portanto, à ausência de fundamento suficiente o bastante para justificar o
afastamento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.

No que tange ao montante de redução de pena, faço lembrar que tanto
a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento
de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os
parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33
da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da
minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal,
especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.

Destarte, aplico a causa especial de diminuição de pena prevista no §
4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 2/3, pois foi apreendida quantidade
não exorbitante de drogas – 29,2 g de maconha.

Ressalto que estou fixando a redução máxima prevista em lei, porque
não foram apreendidos apetrechos destinados ao preparo de drogas,
utensílios utilizados no comércio ilícito tampouco balança de precisão.

Apenas, por cautela, friso que, especificamente no caso dos autos,
a conclusão pela possibilidade de aplicação da referida minorante não demanda o
revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado na via recursal. O
caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos
que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas
ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente
jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas
instâncias de origem para negar ao réu a incidência da causa especial de
diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Procedendo-se, pois, à nova dosimetria da pena, verifico que
a reprimenda-base ficou estabelecida no mínimo legal, em 5 anos de reclusão e
pagamento de 500 dias-multa, montante que permanece na segunda fase, à míngua
de atenuantes e agravantes. Na terceira etapa, ausentes causas de aumento, reduzo a
reprimenda em 2/3, em decorrência da causa especial de diminuição prevista no §
4º do art. 33 da Lei de Drogas, tornando a pena do acusado definitivamente
estabelecida em 1 ano e 8 meses reclusão e pagamento de 166 dias-multa .

Como consectário da redução efetivada na pena do paciente, deve ser
procedido ao ajuste no regime inicial do seu cumprimento. Uma vez que ele foi
condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário
ao tempo do delito, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal e foi
beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,
deve ser fixado o regime inicial aberto , nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do
Código Penal.

Da mesma forma, entendo que a favorabilidade das circunstâncias
mencionadas evidencia que a substituição da pena se mostra medida socialmente

recomendável, de acordo com o art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve
a reprimenda privativa de liberdade ser substituída por duas restritivas de
direitos , as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à
luz das peculiaridades do caso concreto.

À vista do exposto, concedo a ordem , a fim de reconhecer a incidência
da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do
acusado, aplicá-la no patamar de 2/3 e, por conseguinte: a) reduzir a sua
reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa ; b)
fixar o regime aberto e c) determinar a substituição da reprimenda privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo
Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto.

Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias
ordinárias para as providências cabíveis.

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 24 de maio de 2024.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Relator